赵云教授：扬帆出海——国际商事争议的多元化解决 | 深度观点

首先，非常感谢香港大学中国商业学院的邀请，给我很好的机会与大家进行交流。

今天我要讲的题目是《扬帆出海——国际商事争议的多元化解决》，这个主题刚好展现了我们现在所处的环境。

很早的时候，在海商、海事上出现了很多国际争议，所谓的多元化争议解决机制正是基于海事纠纷发生之后，以如何快速解决争议为考量。从这个角度来看，国际商事争议往往会提出争议，冲突随时存在，大家经常会有一个非常美好的愿望，即不要发生争议。我们能够预防争议的发生，但争议是实实在在一直存在的，我们会考虑到底如何能够和谐地、尽快地、节省资源地解决纠纷。这也就是我今天要重点与大家交流分享的。

国际商事争议解决的基本机制

这个课题完全是法律背景，大家可能会觉得比较深奥和枯燥。但“争议解决”本身并不仅仅局限于法律学科，实际上，商学院和其他学院都会涉及到争议解决问题。所以我也希望今天能够与大家交流沟通，如果在日常生活当中发生了纠纷，除了大家都能想到的诉讼方式之外，应该怎么样去解决才更能体现社会和谐？实际上，我们完全可以通过所谓的“多元化争议解决机制”来帮助大家解决纠纷，而不仅仅靠“去法院”。

一直以来，因为中国社会的儒家文化特质，我们都希望能够有一个权威人士帮助自己解决纠纷，这也就是我们今天要谈的“多元化争议解决机制”。

争议解决机制的种类应该说很多。一直以来，“诉讼”是我们非常关注的一种机制。一旦发生了争议，我们就要把争议提交到法院去，民事、商事、刑事纠纷都提交到法院。现在大家都看到，法院的法官压力很大，太多的案件在法院发生，一个案件的解决就需要两三年的时间，费用也不低。我们就在想，到底能不能找到更好的一个机制来帮助当事人尽快且更加廉价地解决纠纷？

在这种大的背景之下，美国社会经过了几轮所谓的解决争议的运动。其中一轮非常重要的运动就是引进了多元化争议解决机制。

发生了争议，我们希望帮助弱者，这是一个非常重要的争议解决机制或是解决争议的过程。但更重要的是，在70年代、80年代的时候美国就觉得诉讼不是最好的解决方式，需要有更多的方式让平民百姓能够尽快地解决纠纷。这也就是另外几种机制，包括仲裁、调解和谈判。

有些人认为，除了诉讼之外的其他争议解决机制都属于多元化争议解决机制。也有一些人认为，仲裁在现在的社会当中搞的越来越复杂，钱花费得也不少，他们觉得多元化争议解决机制应该把仲裁也排除在外。我想，我们现在还是把仲裁暂时放在多元化争议解决机制当中，因为它与诉讼是有很大区别的。

仲裁在最初出现的时候，就是出于节省时间和费用的目的。只是到后来，大家觉得国际商事争议里涉及的金额较大，仲裁员希望能够通过更加认真的态度来帮助当事人解决纠纷，导致时间逐渐拖长，费用逐渐增加。但实际来说，仲裁还是希望能给当事人一个更好的方式来解决纠纷。

我自己作为仲裁员，同时也作为调解员，在谈这样一个课题的时候，要结合我自己的经历、经验，与大家分享一下仲裁、调解、谈判过程中发生的一些事情，包括理论和实践。

争议解决机制之一：谈判

首先，我想先谈一下“谈判”的问题。相信大家都觉得谈判很简单，如果发生了争议，那我就约你在某一个场所坐下来好好去谈，好好去解决争议。这也是谈判最初的形式。大家需要注意的是，谈判是随时随地都可以发生的。比如你是到市场上购买货物，可能要与对方进行谈判，希望以尽可能低的价格购买货物。而卖方可能就想卖得贵一点，赚得多一点。所以这就是一个博弈的过程。希望谈判能够互利是一个美好的愿望，但实际上买方和卖方一直处于竞争关系，你赚得多他就赚得少，这种竞争型的谈判是一直存在的。

我们发现许多商事纠纷，实际上都是多样性、长期性的过程。所以每一次都以竞争型谈判来处理争议并不是最好的模式。在上世纪80年代，哈佛大学就有一个团队研究谈判的理论，他们的研究结果显示，竞争型谈判是必然存在的，但利益性谈判更值得推崇。也就是说，要把谈判的着眼点放在利益上，而不是在立场上。所以，谈判者在相互平等与尊重的基础上，寻找各方利益一致的谈判价值协议区，以避免在可能导致冲突的原则立场上竞胜斗气，希望能够通过妥协实现双赢。

中国在2001年加入WTO的时候，有很多报道说中国与世界贸易组织的其他成员国达成了双赢的局面。也就是说，在这样一个谈判过程中，双方当事人都可以从中获利，而不是单方获利。

关于利益性谈判，哈佛的团队用了一个非常典型的例子——分享橘子。妈妈手上只有一个橘子，但姐妹俩都希望分到，我相信大家都觉得应该公平对待姐妹俩。那么母亲可以把橘子分成两半，一人一半，这是一个方式。还有一个方式，就是让姐姐来切橘子，切开之后妹妹先挑选，这些都是以分享进行谈判的模式。

但是，哈佛团队认为，利益性谈判要看双方当事人的利益之所在。你问姐姐：你为什么要这个橙子？姐姐可能会说：我希望用橙子皮制作蛋糕。再问一下妹妹为什么要橙子？妹妹可能说：我希望榨橙汁来喝。你会发觉姐妹俩的立场背后，各自的利益是不一样的。双方当事人，也就是姐妹俩的立场都是获得橙子，但深究立场背后的利益，可以发现更多的解决方式。其中一个解决方式当然就是妹妹先把整个橘子都榨橙汁之后，再把整个皮都给姐姐。

在这样的利益性谈判中，我们可以看到，在同样的资源或者是有限的资源情景之下，双方当事人通过谈判，获利都是增加的。哈佛团队因此认为：利益性谈判能够很好地保护双方当事人利益。

当然，哈佛团队眼中的利益性谈判包括多种要素，最根本还在于利益。“利益性谈判”是哈佛团队做出的最大贡献，这一理论认为：如果任何一个争议或谈判是属于长期性的争议存在，你都可以发现他的利益之所在。

一次性谈判确实可能是竞争型谈判更多，比如你购买一双鞋，卖方要卖200块钱，你只想给付100块钱，这个时候你多我少，你少我多，这样的形式就构成了竞争型谈判。这个时候你说：下次买鞋，我仍然到你这里来买。这种长期关系存在的时候，你就可以谈利益性谈判。在现实生活中更多的是利益性谈判，我们希望能够推广的也是利益性谈判。我接下谈到调解的时候，就是要用利益性谈判做一个基础。做一个调解员，你要完全知道利益之所在，帮助当事人知道他的利益，根据双方沟通的过程，能够让双方当事人更加了解自己的需求。

在具体的适用过程中，我们不是看表象，而是要看表象背后的需求。这正是日常生活中经常会提到的所谓“冰山理论”。在海上航行的过程中，我们看到的冰山只是海平面上的一部分，但更重要的是海平面下冰山的形状，要避免与冰山相撞，不是看上面，而是看海平面下的这一部分。了解它的真实情况，了解它的利益之所在，才能保护自己的利益，并考虑到对方的利益。

如果在谈判当中，你仅仅只考虑自己的利益，而没有考虑到对方的利益，这个时候谈判往往会失败。你要充分考虑对方的利益，同时保护自己的利益，这才能够最终达成相应的协议，这就是谈判，当然谈判的内容是非常丰富的，在商学院的讨论中也提到了各种谈判的模式，竞争型谈判时刻存在，它是基于利益基础下展开的谈判。

争议解决机制之二：调解

在谈判基础上，我们进一步看看调解。调解也经常被认为是一种谈判，但与一般谈判不同的是，调解中有调解员存在，调解员会参与到调解的过程当中，帮助双方当事人进行沟通，增进了解。而谈判没有第三者的存在。

调解员能发挥什么作用？双方当事人关系比较好的时候，愿意坐下来谈，但如果双方关系不好，这时候谈判并不能发挥任何功用。有了第三方，就能够把双方当事人都拉在一起，坐下来好好去谈，好好解决问题，这也就是调解员的价值之所在。

在谈判的过程中，如果双方当事人互相不信任，你开出一个比较好的条件给对方，对方可能还抱着怀疑的态度，认为存在陷阱。如果有一个共同信任的调解员，就可以帮助对方信任你是出于好意。调解员的存在能够有效帮助双方当事人进行沟通。

中国的调解模式更多是一种“评估式”的模式，我们高度依赖调解员。调解员经常在调解过程中直接提供解决建议给当事人。但是，如果我们看一下香港地区或是其他普通法地区，他们更多是“便利式”的调解模式。也就是说调解员并不给你提供任何意见和建议，但是他能够有效帮助双方当事人坐下来进行沟通。调解员有非常好的技巧来引导双方当事人说出调解员希望他们说出的话，这样的话不由调解员口中说出，而是经过调解员的引导之后，由当事人的口中说出来的。

如果比较“便利式调解模式”和“评估式调解模式”，“评估式调解模式”可能比较直截了当，但是作为“便利式调解模式”的调解员，你必须要有技巧。因为你不能直接告诉当事人怎么去解决问题，而要用技巧去引导当事人说出你希望的话，这就是两者非常大的一个区别。

但我们可以看到，在现在的社会当中，如果把“便利式调解模式”和“评估式调解模式”绝对对立起来，那也是不对的，因为我们很难区分到底自己提出来的是一种建议还是一种决定。所以现在的趋势就是不要明确界定和区分。但是作为调解员，你要尽量保持公平、公正、中立，不要让当事人投诉。

几年前，我曾经给一些妇联的干部做调解培训。我说，国内的“评估式调解模式”大家都非常清楚，都知道怎么去做。但我们现在要大力推崇便利式调解模式，也就是说，当事人问你觉得应该怎么做，你不应该直接告诉当事人怎么去做。当时一些妇联干部认为这样的做法在国内似乎开展不了。如果跟当事人说：我不能告诉你决定的方式和最终解决的方案，当事人会说：那我干嘛找你？我找你有什么用？我找你就是为我来解决问题，告诉我怎么做。这也是为什么我说在国内要根据实际情况，来确定到底应该用什么方式解决纠纷。

“评估式调解模式”在我们国内存在的时间非常长，调解的类型也非常多。2010年之后，最高人民法院就提出了“大调解”的格局，那个时候我们知道调解的模式非常多。大家熟悉的模式是“人民调解”，就是由人民调解员来帮助当事人来解决纠纷，这也是最基本的调解模式。同时我们到法院，法官也可以帮你通过调解来解决纠纷，这个就是“司法调解”。司法调解也是存在的。此外，如果你到政府部门去投诉，行政部门同样可以做“行政调解”帮助你解决纠纷。如果到仲裁，仲裁员也可以帮助你进行调解，把仲裁、调解两者很好地结合在一起。所以在2010年之前，我们所谓的“大调解”格局包括了人民调解、司法调解、行政调解、仲裁调解，模式非常多。但是，在最高人民法院提出了“大调解”格局之后，国内又引进了“商事调解”，也就是我要谈的“便利式调解模式”，所以，“大调解”包含了五个类型的调解模式。

调解员是保持公平、公正、中立的，他帮助当事人去解决问题，但是具体的决定还是要当事人自己做出，调解员仅帮助你进行沟通，帮助你去解决问题。应该说，调解员从头到尾都希望加强当事人对调解员的信任，信任度是非常非常重要的。当事人为什么要选择你作为调解员？正是因为相信你作为调解员的资历、能力，相信你能够帮他解决纠纷。如何能够加强当事人对调解员的信任？调解员当然也会有各种各样的技巧。

举个例子，调解员帮助当事人解决纠纷时，需要安排一个场所，便利式调解中，调解员要安排具体的座位等等。如果你进到一个调解室，看一看是不是比较放松，比较舒服。国内的调解室在这一点上其实都非常好，比如会在桌上放一盆花，或是墙面刷成粉红色、暖色调颜色，或是放一点轻音乐，让当事人进来的时候比较放松，能够营造一个非常好的氛围，让当事人愿意参与到调解中。这样的安排也是让当事人增加对调解员的信任度，他觉得你能够营造一个氛围，帮助他们进行沟通，这是非常重要的。

我们日常都会见到人民调解员，我知道你是一个好人，是一个有能力的人，那没问题。但是在商事纠纷中，很多时候我们选择调解员往往就看一下网络上的简历，了解一下个人介绍，但不认识你这个人。如何加强信任度？就是看你怎么做这份工作，这个时候准备工作反而更加重要。

在安排准备工作的时候，还有一个非常有意思的情况。我们往往希望作为调解室的房间能够有不同的门让当事人进来。而且能够安排有单方会议的房间，考虑到饮水、饮茶等一些细致的问题，所以，调解员的工作是非常非常细致的。这些工作是希望增加当事人对调解员的信任。

另外，调解是一个保密的过程，调解员应该让当事人明白，自己作为调解员不会向第三方透露任何案例情况。当然，调解员也希望当事人不会把对方说的事情泄露给任何第三方，这都是一种互相信任、互相沟通的过程。当然，调解也是希望当事人自觉，自己能够做出决定的过程。双方当事人发生纠纷的时候，也许不了解案件的情况，但是在调解员的引导之下，对彼此的立场也会有一定的了解。互相考虑一下自己的背景和对方的要求，对任何一个争议都会有更加完整的认识，能够考虑什么样的解决方案才是自己和对方都可以接受的。所谓的底线思维也是非常关键的。调解员利用自己中间人的地位，帮助双方当事人进行沟通和了解，既了解案件的实际情况，也帮助当事人思考怎么样能够与对方达成协议。也就是说，调解员不给你做决定，而是由你在调解员的引导之下做出自己的决定。

同样，我刚才提到，调解也是一种谈判，那它更是一种利益性谈判。作为调解员必须了解什么是利益性谈判，你要引导当事人去了解利益，理解利益之所在。如果你对利益不了解，那么往往不能很好地做工作。这也是为什么我们说，通过调解的培训，往往你可以掌握一些调解技巧。但我们往往发现不是所有人都能够做好调解的工作，或者说你不适合某一类型的调解工作。如果你接到了某一个案件，就要思考一下，你作为调解员适不适合做这一类的调解工作。

一些调解中心或调解机构的调解员名单往往分成两大类，其中一类专门做家事纠纷；还有一类不做家事纠纷，只做其他类型的纠纷。因为家事纠纷可能涉及到男女问题。一些调解员说：在家事纠纷调解中，如果弱势的女性一方受到了家庭虐待，我的心情一直会同情女方，本身就有一种偏见在里面，做不好调解工作，所以我不会去做这方面的工作，只能做其他商事纠纷一类的调解工作。还有一些调解员说：我不愿意做涉及动物纠纷的调解工作。因为我一看见动物受到虐待，就特别痛恨虐待人，这时候我已经存在偏见了，不可能开展公平、公正的工作，所以不愿意做这方面的调解工作。

作为调解员首先也要对自己非常了解，知道自己到底适合做哪一类型的工作。当然，不同群体也会看到对方的优缺点。有些人希望当事人在选择调解员的时候，选择一个双方都能接受的调解员，双方当事人都是认识的，这也是最好的一个情形。另一方面，在现在的商业社会中，很多时候当事人对调解员都是不了解的，往往由调解机构和调解中心指定和任命调解员，这两种情况都存在。所以调解员作为一项职责，必须要很好地掌握调解技巧，如果你不能很好地开展工作，应该说调解员本身就属于失业了。

在俄罗斯或是其他国家，曾经出现过调解员不愿意承担责任的案件。调解员没有过失和过错是不需要承担责任的。但是在故意、过失的情况之下，还是要承担相应责任。很多情况之下，往往也很难证明调解员是不是有故意或者是过失，所以主要还是看市场反馈，如果大家都知道这个调解员做的工作很好，其他人也愿意继续使用你。如果大家都认为你不能很好地开展工作，你就会失去市场。

俄罗斯曾经有这样一个案例，双方当事人发生了纠纷之后，要找一个特别权威的调解员来帮助他们进行调解。他们找到了一个80多岁的权威老调解员，在调解的时候，调解员非常专业，他说：感谢双方当事人愿意聘请我作为你们的调解员，现在请你们双方当事人都跟我说一下，你们怎么理解这个争议？A方和B方都说了自己的理解。调解员就说：很好，非常感谢你们告诉我这个争议到底对你们意味着什么，这非常重要。下一步，我要鼓励你们直接跟对方说，如果有误解的地方，我会帮助你们进行沟通。双方当事人也很配合，开始直接沟通。这位80多岁的调解员看他们聊得比较顺畅，不知不觉就睡着了。在他睡着的过程中，双方当事人谈得很好，达成了一定的意向，提出了双方愿意接受的方案。他们推醒了那个调解员，告诉他：我们谈的很好，现在你帮助我们最后签一个字就就可以了。调解员说：这很好，祝贺你们，你看调解还是能够发挥很好的作用，你们签了这个协议，就可以据此执行，解决问题。当事人也表示非常感谢。

回去之后，一方当事人反悔了，就把这个问题提交到法院。他提出的理由是调解员没有尽职尽责履行调解职能。他认为，调解员在整个调解的过程中，除了开头说了几句话之后都在睡觉，等他们谈完之后才醒过来。这时候，法院就要判定这个调解员需不需要承担法律责任，这是一个很大的问题。但是，根据各个国家的法律，包括我们中国国内的法律，如果调解员没有过错、没有过失，不需要承担责任。否则争议太大，谁都不愿意去帮助人调解了。所以法院觉得这个调解员没有过错，已经很顺畅地帮助当事人进行沟通了。这个调解员不用承担法律责任，但大家可以想像，这样的情况传开之后，谁还愿意聘请他作为调解员？很多情况之下，并不是看你承不承担法律责任，而是看市场对你的认可度有多高，这一点反而更加重要。调解员要尽量去考虑如何提升自己的能力，帮助当事人很好地解决纠纷。

而调解员的责任问题案例是非常多的，我再简单讲一个。在这个案例里，调解员也同样没有承担责任，但是他失去了这片市场。这个调解是关于一个家族遗产继承的纠纷，双方当事人找到一个非常知名的调解员，帮助他们解决纠纷。遗产非常多，他们调解的过程持续了非常长的时间。从早上开始谈，谈到中午简单吃了午饭之后继续。谈到晚上七八点的时候，当事人说我们太辛苦了，太累了，是不是就结束调解算了，以后再说？调解员说：你看我们已经调解了六七个小时，已经达成了一二三四五，如果再坚持一下，我们就可以达成协议了。于是八点多的时候，大家吃了点一点点心，之后又回到现场继续谈到了半夜。十一二点的时候，当事人说：我们太累了，调解员你说的这几点都合适，我们都签了。他们在调解员的祝贺下签署了协议。调解员就说：你看，我们多坚持了几个小时，双方当事人就达成了协议，这也是大家应该高兴的，也是值得祝贺的。

回去之后，另外一方当事人同样反悔了，反悔的理由就是在整个调解过程当中，当事人经常又饿又困，他们是在调解员的坚持之下，看在调解员的面子上才愿意最终达成协议，但这个协议实际上违背了他们的真实意愿。案件提交到法院后，调解员也没有承担责任，但我们可以想像，同样的一个市场机会，你是不是还可以继续拿到？所以我们可以看到，调解涉及到的技巧问题是非常多的，作为一个调解员要考量的因素也很多，有些情况之下你觉得很自然，但双方当事人的想法会不一样。

我们经常会提到，谈判和调解是心理互相作用的过程，更多的是微妙的心理作用，一些动作和表情的变化往往会影响到对方当事人的想法。在许多对谈判和调解的心理学研究当中，心理学家往往认为，你的眼睛往上看、往左看、往右看、往下看，都代表了不同的含义。你的手如何展示，能够向对方传达不同的信息。所以谈判、调解除了言语的表达之外，非言语的表达也非常重要，能够向对方传递不同的信息。所以，谈判、调解经常会强调动作和言语的使用。

言语的使用方面，就是我们该怎么向对方提问。如果调解员质问对方你怎么这么做了？当事人可能会对你产生反感。这个时候你应该怎么样提问？更多的情况之下，我们会建议调解员，你应该采取开放式的问题，让当事人能够有更多的机会去了解、去谈、去放心讲。

调解员培训的过程是很重要的。而且，在调解的具体过程当中，我们会涉及到很多细微的细节。一个成功的调解培训项目往往需要40个小时的培训，包括接下来的一些评估等等。

调解本身与我们的生活非常接近，但同样也涉及到很多技巧。调解需要非常灵活，非常轻松。但它也需要有一定的架构能够引导当事人来按照你的意思往前走。这就是调解。

争议解决机制之三：仲裁

除了谈判、调解，很多国际商事争议愿意把有关的争议提交到仲裁。大家可能对调解和仲裁会有一些疑问，它们有什么区别？“调解”有调解员，“仲裁”也有仲裁员的存在，希望仲裁员帮助你去解决纠纷。但它有很大的一个区别，调解达成的调解协议，最终并不具有强制执行力，如果你反悔了，它就是一个合同，你反悔了要重新跟对方去谈，去解决纠纷。但仲裁就不一样了，你如果通过仲裁达成了一份仲裁裁决，这个裁决是具有法律约束力的，如果一方拒绝执行这个裁决，另一方当事人可以把裁决提交到法院，申请强制执行。这一点与调解有很大的区别。

提交仲裁需要有仲裁协议，也就是双方当事人要达成协议，愿意把一个争议提交到某个仲裁机构去解决。没有这个仲裁协议就不能通过仲裁来解决纠纷，也就不存在仲裁。这也就意味着仲裁也强调当事人的意思自治、意思表达、意识和意向，我们是尊重他的意思的。

仲裁协议在不同的国家、不同的地区往往会有不同的要求。在现代的社会当中，中国的《仲裁法》会规定仲裁协议当中需要涵盖具体的一些内容，其中一个非常重要的内容就是仲裁委员会。没有仲裁委员会，我们国家是不承认这个仲裁的。

比如说，如果在仲裁协议当中已写清楚：双方当事人发生纠纷之后，愿意把有关的争议提交到北京去解决纠纷。这个协议是不是有效的？还有另外一个协议说：双方当事人发生了纠纷，我们要把该争议提交到武汉去解决纠纷。两个协议条款似乎内容都差不多，只有地点不一样，一个说提交到北京去仲裁，另一个说提交到武汉去仲裁。但结果是完全不一样的。写北京的条款是无效的。写武汉的条款是有效的。为什么？因为《仲裁法》有规定，仲裁协议要很清楚地显示仲裁委员会由哪一个机构来解决纠纷。北京、武汉都是城市，有什么区别？北京有好几个仲裁委员会，包括中国国际经济贸易仲裁委员会、还有北京仲裁委员会等等。而武汉只有一家武汉仲裁委员会。也就是说，如果条款写北京的话，你就不知道提交给北京哪一个仲裁委员会。如果写武汉，大家都知道，武汉就这一家仲裁委员会。对仲裁协议的达成是非常关键的。

另一个就是它的保密性。仲裁是具有保密性的，仲裁的整个过程不会向任何一方来透露。这就是仲裁的优越性之所在，在国际商事争议当中，许多公司，许多商都不愿意其他人知道我这家公司已经发生了争议，可能会对他的股价和名誉都会生一些不利的影响，他希望通过保密的方式来解决纠纷。仲裁确实能够满足当事人这样的需求。

最后一点，我想要谈谈裁决的承认和执行。因为1958年《纽约公约》的存在，一个国家做出的裁决可以在超过170个国家当中承认和执行。因为《纽约公约》成员国非常多，已经达到172个，所有这些国家中的裁决都可以自然地在其他国家得以承认和执行。目前我们还没有这样一个很成功的《公约》来满足判决的承认和执行。所以，仲裁确实存在这样一个优越性，这也是为什么现在仲裁的费用越来越贵，时间可能也比较长，但好多商家还是愿意使用仲裁来帮助他们解决纠纷，因为他们考虑到它的优越性。

以上我把谈判、调解、仲裁这三项都已经做了介绍，我不会介绍诉讼，因为诉讼一直存在，我们把争议提交到法院去，这都是平常所在，大家都很清楚。更重要的是在现代社会中，我们要看一看多元化争议解决机制，来帮助双方当事人来尽快的解决纠纷。

在线争议解决机制

大家可能会觉得传统的争议解决机制不能很好地应对网络和高科技的发展，这也是在线争议解决机制出现的原因。由于互联网的出现，电子商务的发展非常迅速。电子商务里面涉及到很多的买卖价款，也就是几十块钱，二三十块钱都有。如果你把这样一个争议提交到法院或仲裁去，花费的费用会超过你的标的额。所以电子商务的快速发展要求有一定的在线争议解决机制，能够非常迅速、非常低廉地帮助你去解决纠纷。

上个世纪90年代中期，由于电子商务飞速发展，美国市场敏锐地看到了在线解决机制的需求。1996年，美国有一两所大学就开始了一些研究项目，构建一个平台帮助当事人来快捷迅速地解决纠纷。那个时候出现的平台很快都结束了，也就是两三年的时间就关闭了，因为他们把平台的范围限制得非常窄，仅仅只有版权纠纷这个领域，才可以放到这个机制当中去解决，这当然是不行的。之后大家继续研究，研究出来一个非常好的机制，也就是“域名争议解决机制”。

域名争议解决机制是在1999年推出来的，一经推出，迅速被国际上所广泛采纳。但它的使用的范围也是非常有限的，主要针对的是域名发生的争议。比如一家公司有一个非常知名的商标。例如诺基亚。如果一方当事人注册了一个域名，www.nokia.com。诺基亚发现你注册了它的商标，希望取回自己的域名。在域名争议解决机制出现之前，你只能通过发邮件或者到法院去沟通。如果通过邮件沟通，当事人可能会说：行呀，我还给你，但你要给我一万美元，十万美元才还给你。公司可能觉得，诺基亚本来就是我的商标，我为什么要花钱弄回来，可能谈判就没什么用处。那如果到法院去，法院可能花的时间也很长。那时候域名都不知道被当事人用于什么地方了。域名争议解决机制就能够在45到60天左右帮助你快速解决纠纷。

还有另外一个非常成功的案例，也是在1999年跟2000年的时候出现的，大家都知道好莱坞的女明星朱莉亚罗伯茨，她主演了很多知名电影，包括《诺丁山》等优秀影片。朱莉亚罗伯茨这个名字被另一方注册为域名www.juliaroberts.com，这个域名被用于商事和黄色用途。这位明星当然非常生气，她想取回自己的域名。她的律师就说：你不要去法院了，我们直接提交到域名争议解决机制去解决。整个过程完全在网络上进行，在45到60天之内就取回了域名。我们可以看到，域名争议解决机制非常非常成功。

我自己作为域名争议解决机制的专家，处理过400多单这类案子，到现在也还出现不少案例。当然，每个发展都有自己不同的特点。域名争议解决机制是在线争议解决机制到现在为止最成功的一个范例。但网上争议解决机制或在线争议解决机制如何能够取得再进一步的成功？似乎很难。

2020年之后，大家一直在探索应该做些什么，使线上争议解决机制能够被消费者广泛接受，疫情给我们提供了一个非常好的契机，在线争议解决机制在此期间得到了快速发展。在疫情之下，开庭成为难题，线上开庭就成为了一个重要选项。包括仲裁员在疫情期间的开庭都是在线上来展开的。所以，在线争议解决机制（ODR）的重要性就凸显了。

疫情期间，我们没有办法，只能通过网上开庭，通过网上的平台和软件来帮助你解决纠纷。在疫情之后，这样的争议解决机制是不是可以继续存在，是不是具有可持续性？我们是不是能有一个很好的框架，使消费者去相信这样一个机制，愿意使用这个机制解决纠纷。联合国国际贸易法委员会在2010年的时候就已经开始开展这个工作，经过六年谈判，联合国国际贸易法委员会在2016年达成了一份技术文件，对在线争议解决机制做出了一个非常明确的界定。

当然，这份技术文件它是不具有法律约束力的，它的定义非常广，只要通过电子通讯以及其他信息通信科技解决争议的机制，都属于在线争议解决机制。我们往往认为2016年的这个文件让人很失望，因为这个文件仅仅谈到了在线谈判、在线调解，而没有对在线仲裁做出规定。原因很清楚，美国跟欧盟对于争议之前签订的仲裁条款的效力是有不同看法的。美国一般认为，在争议发生之前签订的仲裁协议是有效的。而欧盟认为，这样的协议不能很好地保护消费者的利益，他们不认可这个效力。在六年的谈判当中，美国和欧盟不能达成一致，他们最终的决定把在线仲裁一笔带过，不对它做出规定。而且他们不准备以“公约”这个具有法律约束力的形式来体现这份文件，而仅仅用“技术文件”这样一个不具有法律约束力的形式制定文件。

这个失望的背景之下，亚太经合组织继续开展工作。亚太经合组织的成员是亚太经济体，欧盟肯定不在其中，所以在美国、日本和中国香港三个经济体的推动之下，亚太经合组织在2019年达成了新的合作框架，希望能够对在线争议解决机制做出新的界定。这个界定从文件载体而言，针对的是中小微型企业。

未来展望

实际上，亚太经合组织也在调研，要针对一定的群体推出一个框架性文件。它在2016年之后的调研中发现，中小微企业在亚太经合组织所有企业当中占比99%以上。跨国企业不在乎到底有没有在线争议解决机制，它无所谓，但中小微型企业确实需要有廉价的、快速的争议解决机制帮助他们解决纠纷。而且在一些具体调查当中，中小微型企业觉得争议解决不能够满足他们的需求，造成了障碍，对他们的可持续性存在和发展是非常不利的。所以，亚太经合组织在它的框架之下，针对中小微型企业提供争议解决机制，帮助他们解决纠纷。

应该说，这样一个争议解决机制是非常成功的，已经有五个经济体愿意成为这个合作框架的一个成员，包括中国、中国香港、日本、美国、新加坡，这五个经济体已经承诺愿意遵循这个规则。接下来我们还要看一下印尼等经济体，他们也在认真考虑要不要加入，通过这个框架，针对消费者对线上争议解决机制的认可和使用。

在疫情发生之后，我在线争议解决机制是唯一的解决方式。在疫情结束之后，在线争议解决机制还是会继续存在，它是争议解决领域未来发展的趋势。在线争议解决机制肯定会涵盖很多新的技术，包括AI、智能合约等等，都会充分用到在线争议解决机制的平台上。

亚太经合组织在2019年达成的这个机制是一个初步的成果。这个争议解决机制以及有关的程序规则能够提供一些指引，有利于中小微型企业跨境贸易争议的解决。但是，第一个阶段这个机制仅仅是对B2B，就是企业与企业之间发生争议来进行指引。在现阶段，他们已经在考虑是不是需要达成更多的指引。例如消费者贸易是不是也需要指引？金融纠纷和贷款、融资、租赁等方面是不是也需要指引？这些工作还是在有序开展的过程当中。

除了亚太经合组织之外，还有更多组织也在考虑如何构建管制框架，来促进经济的发展和社会公平正义的实现。其中一个就是海牙国际私法会议，它的其中一个项目就在考虑，如果是跨境旅游消费者发生了争议，是否可以用线上争议解决机制的方式来更好地解决纠纷。

在线争议解决机制是构建在传统的争议解决基础上，传统的争议解决机制与信息科技紧密的结合，能够更快、更低廉地帮助当事人解决纠纷。在现今社会当中，当事人需要解决纠纷的机制越来越多，如何尽快满足当事人、消费者的需求，这也就是我今天所要谈的课题。

非常感谢大家，谢谢。

Q & A

杨仕名先生：非常感谢赵教授的精彩分享。在您刚才的分享内容里，既包含了160年前的纽约法律，也包含了信息科技的新变化带来的一些新挑战，以及新的可行性解决方案等等，这是非常有意思的。非常感谢您的分享。我们现在进入问答环节，有很多朋友问了一些很有趣的题目，有请赵教授来解答跟交流，不如我们先从一个有趣的题目开始。拼多多的跨境平台Temu，在前一阵子也遭到美国律所的围猎，请问赵教授，当内地企业跨境出海的时候，知识产权的纠纷如何解决呢？您刚才提到的多元化争议解决机制中，您觉得哪一个更适合，或者是有更好的建议？

赵云教授：非常感谢这个问题。确实，知识产权的纠纷是一个非常重要的纠纷类型。以前我们曾经考虑过，知识产权能不能通过多元化争议解决机制来解决？在很多情况之下，我们都觉得知识产权不能通过仲裁、调解的方式解决。但随着时代发展，大家把知识产权的争议分成了两个类型的纠纷。第一个类型是关于知识产权的授权纠纷。专利权、商标权如果是由国家授予的，这样一个权利的权属问题不应该通过多元化争议解决机制来解决，因为它是授予专利权，是由国家所决定的，由专利局代表国家来行使权力，属于行政方面的纠纷，应该由专利局用其他方式来解决。但如果是许可证方面的专利，我授权你使用我的专利，这样一种合约式使用知识产权的纠纷，完全可以通过调解、仲裁的方式来解决。很多国家都采取这个模式。我们国内也是这样的，把知识产权的纠纷分成两类。但中国香港地区走在其他区域的前列，所谓的知识产权纠纷都可以通过仲裁来解决。所以这方面在不同的法域、不同的区域，可能有不同的做法。当然，我们可以参考这个做法是不是合适，在国内是不是可以推行等等，我们也知道现状如何，以后能不能使仲裁、调解更广泛地适用到知识产权的纠纷当中。

另一方面，世界知识产权组织本身就有一个仲裁和调解中心。最初成立就是为了解决知识产权纠纷。在99年前，这个仲裁调解中心基本上快要破产了。那个时候他们质疑知识产权纠纷能够仲裁，调解吗？大家都持一种怀疑的态度。但是99年推出了域名争议解决机制之后，这个机制确实给世界知识产权组织带来了很多赢利。域名本身是跟商标权紧密联系在一起的，世界知识产权组织通过域名的争议解决机制获得了新的生命力。

到现在为止，各个国家对知识产权的纠纷都持一种比较开放的态度。如果你是通过合同达成使用专利权、商标权的，这样的纠纷完全可以通过仲裁、调解来解决。如果我们可以通过传统的仲裁、调解来解决，当然也可以通过现在的争议解决机制来帮助你解决。

杨仕名先生：谢谢赵教授。我们的课程里有部分模块也跟知识产权紧密相关，包括我们火热举办中的2023年香港大学全国创新创业大赛里，也设置了“知识产权奖（IP Award），是由双创大赛的协办单位之一，香港特别行政区知识产权署通过“政府资助计划”，为本届大赛初创组全新设立的特别奖项，旨在通过本届大赛这一具有影响力的全国赛事，提高公众和企业保护及尊重知识产权的意识，保护创业成果，激发创新积极性，促进香港及内地知识产权保护的交流与互动，营造良好的创新创业环境。

所以我想，刚才您给我们解答了纠纷如何解决的问题，在此之前，我们需要先保护自己。在自保方面，您有什么建议给到一些新企业或计划出海的企业呢？

赵云教授：当然，我觉得这一点非常重要。首先，我们确实有跟香港的知识产权机构合作，尤其是从知识产权的调解和仲裁这个角度出发，我们共同搞了很多培训项目，但我想，在争议发生之前应该做的工作也非常重要。

首先，我觉得要注册自己的商标和专利。当然，现在非注册的商标或者驰名商标也可以获得保护，这都没有问题。但如果通过注册的话，保护的力度可能会更大一些。

第二，很多律所和机构会帮助你去打假，很多公司、企业有一些法务专门开展这方面的工作。所以自己要采取非常主动的方式。一方面是注册，另一方面主动去发现一些侵权情形，提交到法院或是仲裁来进行解决。

第三，你有了商标和专利，要把它进行商业化使用，商业化使用能够很好地保护自己的权益。通过达成合同、使用合同、许可合同，一方面能够保护自己的商标和专利，另一方面能够从商标和专利的使用当中获得商业性的收益。

但是，在争议的预防和解决这方面，往往有一个类似或是互通的地方。在98年、99年的时候，世界知识产权组织做了两个不同的研究报告，98年报告中提出，如果知识产权方面发生争议了，可以通过调解、仲裁、诉讼来解决。但99年报告中重新又提到，我们也需要预防知识产权争议的发生，可以进行谈判、调解的方式来解决。所以我们可以看到，同样一个机制——“谈判”，我们到底把它看成争议解决的机制？还是把它看成争议预防的机制？我们可以从两面去看待这样的一些机制。谢谢。

杨仕名先生：谢谢赵教授。赵教授您也是一位调解员，您会不会觉得AI可以代替你的工作？我们有没有出现数字调解员，您对这方面有什么看法呢？

赵云教授：好的，这个问题也很有意思。我们作为法律界人士，对这个问题也一直在探讨当中。AI到底能够发挥多少作用，它会不会取代人工，这些问题对调解员、仲裁员、律师、法官都非常关键。

在线争议解决机制已经有了最初的模型，能够通过软件能帮助当事人解决纠纷。美国有一个非常成功的例子，就是所谓的Smart Settle，这是一家美国的争议解决平台。Smart Settle在第一个阶段主要是出了一个软件，如果双方当事人对一个争议的诉额有不同理解，允许一方输进三个数字，代表三个最终可以解决问题的标的数额，对方也可以输进三个数字，软件可以帮助双方当事人匹配。双方第一轮输的数字如果差距很大，软件就会告诉当事人，第一轮匹配失败，再邀请双方当事人进行第二轮输入。很明显，如果一方当事人第一轮输入的数字很高，进入第二轮他就知道对方给的很低，在第二轮输入数字时会适当降低诉额。第二轮如果匹配成当然可以解决，如果第三轮出现了，那么Smart Settle又会帮助他们匹配，尽量能够在第三轮达到一个协议，这是它的努力和目标。在初代产品中，如果三轮的匹配没有成功，就表示这个软件失败了，要通过仲裁的方式来解决。

当然，后来Smart Settle又出了第二代软件，第二代软件可以把需求完全量化，能够告诉你哪些方式是正确的，哪些方式是不对的。它可以给你一些代码用于输入，比如我最看重的是什么？是货款，那输入一个数字代表货款；第二关注的是货物交付，又输入一个数字来代表。输进这些数字之后，这个软件可以计算出模型，来告诉你怎么做最好。这都是不需要人工来操作的。它主要是一些简单数字的沟通和谈判，完全由AI来解决，我想问题不是特别大。

但如果涉及到一些具体法律的分析和运用，我想AI暂时还没有达到这样的水平。所以我们觉得，仲裁员完全可以借助AI的一些先进技术，但还对法律的理解和解释这方面，还需要有人工的存在。我们针对不同的案件可以有不同的做法，如果案件仅仅是关于数字方面的，钱财、保险的纠纷，这方面完全可以不需要人，用Smart Settle软件就行了。但如果涉及到复杂的具体法律问题、法律条款的解释，还是要依靠律师、依靠仲裁员来对法律的理解、法律的思维帮助你去解决。我想AI暂时很难来达到这个水平。

杨仕名先生：您刚刚说到做调解的时候有心理学的应用，甚至身体的姿势都代表很多事情。为什么说跨学科那么重要，法律当然是重中之重，我们也有心理学、信息科技等等融合其中，非常感谢赵教授对我们的启发。有朋友问到，中国在调解多元化争端解决的领域，尤其是在国际法律治理方面，所做的探索或实践有哪些进展？

赵云教授：应该说，调解在中国的历史非常悠久。中国的儒家文化强调通过调解的方式来解决纠纷。包括人民调解初期，在上世纪20年代的时候，在一些革命根据地已经推出了人民调解制度，到中华人民共和国成立后，当时的政务院很快制定了关于人民调解的一些条例。2012年中国制定了《人民调解法》，人民调解已经成为了东方之花，中国对人民调解制度做出了非常大的贡献。包括美国和其他国家也是考察了中国的人民调解制度，希望能够在基层社区解决最基层的纠纷，它也是最直接的，大家信任的调解员是他们天天见到的，比较资深且有说服力的。所以在这方面，我们应该说人民调解对国际社会做出的贡献是非常大的。

另一方面，在中国香港地区，还有其他普通法国家，更多的是便利式调解模式，但是中国一直以来用的是评估式调解模式。调解员他做的工作比较多，还要给你提供意见和建议，帮助你解决问题。以前大家觉得评估式调解模式比较敏感，如果你提出了一个建议，另一方可能会觉得你是不是偏袒了对方，觉得不公平。但是现在香港地区已经有一些专家在探索，认为评估式调解模式未必不好。对于一些建筑工程、知识产权等高技术含量的纠纷，调解员如果具有专业的技能，往往能够给双方当事人提供很好的解决方案，何乐而不为？所以，我们香港地区已经在讨论，是否不再需要严格区分便利式调解模式和评估式调解模式，由调解员在调解的过程当中具体决定，到底哪一个调解模式最适合这个争议。

所以，评估式调解模式虽然在国内使用较多，但现在已经逐渐为其他国家、地区以及国际组织所接受。不止中国香港地区意识到评估式调解模式的重要性，世界知识产权组织的调解员名单中也有两列调解员。一列偏向于评估式调解模式，另一列是属于偏向于便利式调解模式。当事人在选择调解员的时候，可以想一想愿意采取哪一种调解模式。这也是中国对调解理论和实践贡献的另一个典型例子吧。

杨仕名先生：谢谢赵教授。这是最后一个问题。虽然今天我们的主题是国际商事争议的多元化解决机制，但我们也知道您是空间法的专家，您可否帮我们普及一下，空间法包括什么样的领域，或者其重要性何在呢？

赵云教授：非常感谢这个问题。我觉得外空法对大多数人来说是非常新鲜的，觉得离日常生活非常遥远。但实际上，现在商业化和私有化的进程当中，外空法其实跟我们的日常生活密切相关。大家使用手机或观看有线电视，都会用到外空技术。因为外空包含了卫星，互联网使用，手机使用等等都与卫星的使用密切相关，所以外空技术的使用与我们的日常生活紧密相连。现在外空活动的开展是越来越频繁，中国是世界上第三个能够把人类送到外空的国家，而且中国已经到达了月球，把月球的月壤带回到了地球。所以关于新的发展，我们有很大的遐想空间。

比如外空旅游，能把人送到外空再接回来，这也是一个非常重要的领域。SpaceX的CEO曾经说过，我们现在的航空运输，如果从澳大利亚飞到纽约，可能要飞上一二十个小时，但如果用航天技术、航天飞行，从澳大利亚的阿达来德飞到纽约只要45分钟，非常迅速。但如果航天飞行已经出现，我们应该如何归管航天运输？航空运输有很多的法律归管。但我们也需要考虑，《外空法》能不能归管航天运输这样的活动。另外还有电信的使用、摇杆的使用、GPS的使用等等。GPS一直是美国控制的技术。我们开车的时候有GPS引导、导航。但其他国家也希望拥有自己的导航系统，这样才觉得安全。欧盟已经有了自己的伽利略导航体系，俄罗斯有GLONASS，中国自己也已经有了自己的北斗导航体系。这一些体系如何进行协调？如何用法律去归管这些导航技术？这一点非常关键。

当然，我们中国也建立了天宫空间站。此外还要在月球建立科研站等等，这都是法律所涉及到的问题。我想这些问题相较电信、互联网使用等，距离我们稍远一点，但在商业化运作更加顺畅的以后，可能也会跟我们的生活同样紧密相连。

杨仕名先生：随着人类活动的空间越来越大，《空间法》的重要性就更彰显出来。这个话题今天只是浅尝辄止，希望未来有机会再邀请赵教授您给我们深入谈谈《空间法》的未来发展，尤其是对商业或其他方面的影响。今天内容非常丰富，再一次感谢赵教授的分享跟精彩解答的环节，非常感谢！

赵云教授：非常感谢！