未订立劳动合同二倍工资超仲裁时效也能通过劳动监察程序获得？

前几天晚上，在浏览所关注的公众号的时候，发现青岛的张栋律师在他的公众号“劳动法专业律师”推送了一篇二倍工资可以通过劳动监察路径主张的文章，内容提到了超过超一年仲裁时效而未超过两年行政监察时限的情形可以向劳动监察部门投诉的方式主张，如果这个路径能行得通的话，对于用人单位无异于晴天霹雳。

毕竟，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条　劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。而《劳动保障监察条例》第二十条规定：“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。”在起算点相同的情况下，劳动监察时限明显长于劳动仲裁时效。

本着求证的心态，我检索了下各地的裁判文书，对于劳动监察部门是否有责令用人单位支付未订立劳动合同二倍工资差额的职能权限、用人单位的抗辩等进行了梳理，

通过键入关键词，发现全国有关于劳动监察部门责令用人单位支付二倍工资的行政裁判文书129份，分别涉及了全国22个省区。

我们来综合梳理下。

一．关于人力资源和社会保障局有无责令支付未订立书面劳动合同二倍工资差额职能权限的问题。

这个问题也是用人单位在被人力资源和社会保障局责令支付二倍工资后提起行政诉讼的主要理由之一。

检索的法律文书，只有陕西省西安市未央区人民法院 认为人力资源和社会保障局责令用人单位支付二倍工资属于超越职权，理由为所涉未签订劳动合同双倍工资应属依法应当由劳动仲裁机构或者人民法院管辖的案件，法律依据为《劳动保障监察条例》第二十一条第二款规定：对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。该条例第十八条规定：用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的，由劳动保障行政部门责令改正。《陕西省劳动监察条例》第二十八条第（一）项规定：依法应当由劳动仲裁机构或者人民法院管辖的案件，劳动保障行政部门不予立案。

认为人力资源和社会保障局有职能权限的法院所依据的法律法规为：①《劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”②《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十四条：“用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付。”③ 国务院《劳动保障监察条例》第三条规定：“国务院劳动保障行政部门主管全国的劳动保障监察工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。……”第十一条规定：“劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：……（二）用人单位与劳动者订立劳动合同的情况；……（五）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；（六）用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况；（七）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；”第十八条规定：“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，根据调查、检查的结果，作出以下处理：……（二）对应当改正未改正的，依法责令改正或者作出相应的行政处理决定；……

当然，在这个问题上，用人单位还存在一个分歧就是二倍工资问题是否应当通过劳动争议处理程序解决的标准判定问题。这一点我们放在用人单位抗辩及处理中梳理。

二．面对人力资源和社会保障局责令支付二倍工资的行政处理决定及行政处罚，用人单位行政程序或者行政诉讼程序提出的抗辩。

树立裁判文书，我发现用人单位提出抗辩，除了人力资源和社会保障局有没有权限之外，提出比较多抗辩如下：

1劳动者故意拖延或者拒绝签订劳动合同。法院对于这个抗辩点的处理意见基本上要求用人单位提供证据予以证实，如果用人单位举证不能则不予支持。如：北京市第一中级人民法院 （2016）京01行终798号 案、上海市浦东新区人民法院 （2014）浦行初字第235号案、 连云港市连云区人民法院 （2015）港行初字第00064号 案、连云港市中级人民法院 （2016）苏07行终277号案 、杭州市中级人民法院 （2014）浙杭行终字第318号 案、蓬莱市人民法院 （2013）蓬行初字第1号案、 深圳市中级人民法院 （2013）深中法行终字第321号案、海口市中级人民法院 （2018）琼01行终76号案 。

2用人单位对于支付二倍工资的数额有异议，所以应当通过劳动争议程序解决。用人单位此项抗辩的切入点是依据，《劳动保障监察条例》第二十一条规定“……劳动者与用人单位就赔偿发生争议的，依照国家有关劳动争议处理的规定处理”“对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理”。《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第十五条：“有下列情形之一的投诉，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼程序办理：（一）应当通过劳动争议处理程序解决的；……”。但人民法院对于这个抗辩点也很少支持，当然提前条件是人力资源和社会保障局对于未签订书面劳动合同期间的工资发放数额能够采用调查工资凭证的方式确定。连云港市连云区人民法院 （2015）港行初字第00064号 案、扬州市中级人民法院 （2014）扬行终字第00049号案中，用人单位认为支付第二倍工资问题属于劳动争议，具体数额应当由仲裁部门裁决，法院认为，《劳动保障监察行政处理告知书》告知了用人单位向劳动者支付第二倍工资的具体数额以及陈述申辩的权利；用人单位未对第二倍工资的数额有异议，而且认定二倍工资差额的证据是用人单位提供的工资表，所以不支持用人单位主张。

当然，也不是没有法院支持过该项抗辩。青岛市城阳区人民法院 在（2018）鲁0214行初31号案中，支持了人社局关于二倍工资按劳动争议处理的意见，理由是劳动者与用人单位之间就工资数额、离职时间存在争议。当然这起案件比较特殊，劳动者主张部分工资是用人单位通过个人账户向其发放。

三．法院对于仲裁时效抗辩的处理。

1杭州市中级人民法院 （2014）浙杭行终字第318号案：劳动者投诉：2013年11月28日，方哲炜向富阳社保局投诉浙起机械公司不依法签订劳动合同、未按规定办理离职手续，要求浙起机械公司支付2011年7月至2012年7月的双倍工资。用人单位提出这种法定赔偿金应受到劳动争议案件普通仲裁时效的限制，即“自劳动争议发生之日起一年内提起”这一规则。法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。据此，对支付二倍工资的劳动监察期限应该自用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的违法行为终了之日起计算，即从双方补订劳动合同之日或者视为双方签订无固定期限劳动合同之日起计算。方哲炜与浙起机械公司于2012年7月已视为签订无固定期限劳动合同，故方哲炜的投诉期限应当自2012年7月起计算，鉴于本案投诉期限的起算对案件处理并无实际影响，最终支持了人社局责令支付二倍工资的决定。

2宜春市中级人民法院 （2015）宜中行终字第15号 案：《中华人民共和国劳动保障监察条例》系监察机关行使行政职权时劳动保障监察程序性规定，对案件实体的处理仍应同时适用相关实体法律、法规和规章等相关规定，而《2013年江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》虽然不属于国家法律、法规和规章，但当《中华人民共和国劳动合同法》对二倍工资的支付标准并未作出明确规定的情况下，江西省高级人民法院和江西省人力资源和社会保障厅联合制定的规范性文件并不违反国家法律、法规规定，宜春人社局应当参照执行，宜春人社局认为其处理行为仅适用《中华人民共和国劳动保障监察条例》，不应适用《2013年江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》错误，应予以纠正。

3扬州市中级人民法院 （2014）扬行终字第00049号案：2014年2月劳动者向人社局举报，要求支付其2012年3月至2013年2月期间的双倍工资。用人单位在诉讼中主张主张二倍工资已超过规定的期限（但未强调仲裁时效），法院认为，《劳动保障监察条例》第二十条规定：违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。根据该条之规定，双扬厂未与汤庆安签订书面劳动合同的违法事实一直持续到2013年3月15日，劳动者向人社局举报、投诉的时间至迟应在2015年3月15日。劳动者投诉时间为2014年2月11日，并未超过法律规定的时效。

4济南市历城区人民法院 （2016）鲁0112行初150号 案：劳动者2013年4月离职，2015年11月16日投诉主张2011年4月22日至2012年3月20日期间的二倍工资获得支持，理由是2014年4月劳动者提起劳动仲裁，所以视为不超过劳动监察时限。

5深圳市中级人民法院（2013）深中法行终字第321号案：用人单位与劳动者于2010年9月15日建立劳动关系，至2012年6月13日被上诉人收到劳动者的投诉，用人单位认为，根据深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会纪要（2010）“关于未订立劳动合同二倍工资的诉请，受仲裁时效期间的限制。仲裁时效的审查，逐月起算。”的精神，劳动者的主张应受时效限制。法院认为 用人单位认为劳动者的投诉应当受仲裁时效的限制，但本案劳动者和用人单位均未通过仲裁程序解决双方争议，故用人单位认为劳动者的请求超过仲裁时效而不应予以支持的理由不成立。

6海口市中级人民法院 （2018）琼01行终76号 案：人社局并非仲裁机构，亦未作出仲裁裁决，用人单位提出的一年仲裁时效与本案审查的行政行为并不具有关联性。

四．我的观点

人社局认为其有权限监察处理用人单位支付未订立二倍工资的依据为①《劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”②《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十四条：“用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付。”，人社局责令用人单位支付二倍工资的前提是用人单位应当支付二倍工资。然而，根据调解仲裁该法及各地的规定，用人单位对于劳动者提出仲裁时效抗辩，则用人单位便不应当再向劳动者支付二倍工资，如果在劳动监察处理程序中，用人单位提出劳动者主张二倍工资时已超过仲裁时效，用人单位不应当支付二倍工资的抗辩时，在《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十四条所规定的劳动行政部门应当责令用人单位支付二倍工资的前提不存在的情形下，人社局显然不能再作出处理决定责令用人单位支付。

所以，我认为如果劳动者主张二倍工资的时间已经超过仲裁时效，而用人单位也依法提出了时效抗辩的情形，即便劳动者投诉没有超过劳动监察时限，劳动行政部门责令用人单位支付二倍工资便是适用法律错误。