融资平台 | 国有融资平台公司建设工程招投标常见法律风险

编者按：“地方政府融资平台法律服务系列文章”第五篇之 《国有融资平台公司建设工程招投标常见法律风险》，下期预告《关于地方政府融资平台公司采购监管法律适用的分析》，请持续关注。

一般而言，国有融资平台公司主要是指“地方投融资平台”，除非特别说明，均指地方各级政府专门设立的投融资平台公司。《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知（国发〔2010〕19号）》对“地方政府融资平台公司”作出定义：“地方政府融资平台公司指由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，承担政府投资项目融资功能，并拥有独立法人资格的经济实体”。

地方政府融资平台公司背靠国有企业这一企业性质，在投资建设工程时一般均采用依法招投标的形式，降低项目成本、避免暗箱操作。建设工程项目的招标投标过程一般分为招标、投标、开标、评标、定标与合同谈判及签订阶段，每个阶段均存在不同的法律风险。招标阶段往往是建设工程项目的起始阶段，基本上确定了工程合同中的造价标准、施工期限、工程质量标准等实质性问题。笔者作为深耕建设工程领域多年的专业律师，结合实践经验，就地方政府融资平台公司招投标工程中的常见法律风险进行分析。

常见风险一：招标人在不具备审批手续的情况下招标的法律风险

风险行为：项目未取得审批手续的情况下，招标人就擅自开始招标。常见形式为：项目未立项或未经批准；土地、规划等前期手续不齐全；初步设计及概算审批手续未获批准；资金来源未落实等。

风险提示：根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”）第九条之规定“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准……”，需履行审批手续的项目只有在取得批准后，招标人才能开始招标。

在招标条件不完备的情况下招标，招标人将面临的风险主要包括以下两种：其一是行政处罚，将面临行政机关责令改正、罚款等形式的行政处罚。情节严重的，将会导致招标无效。其二是民事赔偿责任，若项目最终并未获得行政机构的批准，招标人将损失前期所投入的费用。若在中标通知书发出后或与中标人签订合同后，因未履行审批手续被认定招标无效的，招标人还要向中标人承担缔约过失责任或违约责任。

防范措施：招标人在招标前，应当办理所有审批手续，严格按照概算批准的数额控制招标。

常见风险二：必须招标而未招标的法律风险

风险行为：因招标投标程序耗时较长，而在工程项目时间紧急的情况下，招标人一般会选择不招标、后补招标程序或以化整为零等其他方式等规避招标。

风险提示：根据《招标投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》相关规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的及以化整为零方式和其他任何方式规避招标的，建设工程施工合同无效。

防范措施：招标人应当根据《招标投标法》第三条、《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）第二、三、四、五条及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）第二条等相关法律法规之规定，确定项目是否属于必须招标的范围，对于项目为必须招标的项目，招标人应严格按照现行有效的法律法规之规定，做到应招必招。

常见风险三：招标范围、工程量清单不明确

风险行为：招标范围、工程量清单反映的是拟建工程的全部工程内容，以及为实现这些工程内容而进行的所有工作，是投标人投标报价的依据。招标人编制招标范围、工程量清单时，容易出现错项、漏项、工程量不准确等问题。

风险提示：招标人编制招标范围、工程量清单时，如果出现错项、漏项、工程量不准确等情形，极易引起投标报价不准确、实施过程中产生合同争议、影响工程项目的实施、承包方的索赔或通过不平衡报价等方式提高工程造价，损害发包方利益等风险。

防范措施：招标人在编制文件时，应当结合项目特点、市场考察情况等，准确界定招标范围，严格落实工程量，谨慎编制工程量清单，在招标前就招标项目工程量进行预测，告知投标人可对工程量清单的准确性提出书面疑问，投标人提出疑问时，招标人应将招标答疑和澄清文件发给各投标人，并在签订施工合同时将招标答疑和澄清文件作为合同附件，置于招标文件之后。

常见风险四：串通投标的法律风险

风险行为：串通投标一般表现为：招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；招标人授意投标人撤换、修改投标文件；投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；投标人之间约定中标人；投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标等。

风险提示：根据《招标投标法》第三十二条之规定“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益……”串通投标是我国法律法规明令禁止的违法行为，串通投标行为干扰了招标投标活动的正常秩序，侵害其他投标人的合法权益，导致中标人质次价高，影响项目建设，严重时可能造成工程安全事故。

防范措施：招标人在招标时应当放宽资格审查制度，使用低价评标方法，防止串标抬高价格；严格限制评标委员会的评标权，尽可能放宽废标条件和标准，让更多合格投标人参与。

常见风险五：中标人转包、违法分包的法律风险

风险行为：中标人转包、违法分包的手段主要有：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为；总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包等行为。

风险提示：根据《招标投标法》第四十八条“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包……”及《建设工程质量管理条例》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，中标人在中标后转包、违法分包都是法律所禁止的行为，直接导致转包、分包合同无效，同样将会影响工程的质量、进度、安全、投资等管控工作的开展，严重时可能导致质量和安全事故的发生。

防范措施：招标人应当在招标文件和签订合同时明确禁止转包和违法分包，并就此设定严格的违约责任；如有需要，可以将专业分包项目在总包时明确规定并进行单独招标；在合同履行过程中，可以将分包管理和查处工作交由监理单位，要求监理单位严格执行，并明确惩罚措施。

常见风险六：黑白合同法律风险

风险行为：“黑白合同”业内亦称为“阴阳合同”，是指合同当事人就同一事项订立两份以上内容不相同的合同。白合同是对外的合同，其实并非双方真实意思的表示，而是以逃避国家税收及监管等为目的而进行报批或备案；黑合同是对内的合同，一般是双方真实意思表示，可以是书面或口头形式。

招标投标领域内，“黑白合同”主要表现为：招标人向中标人提出压价、增加工作内容等违背中标人意愿的要求，以此作为发出中标通知书或签订合同的条件；招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同；招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议；招标人与中标人按照招投标文件签订合同后，又签订与中标合同实质内容不一致的合同等。

风险提示：根据《招标投标法》第四十六条之规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，“黑白合同”成立后，招标人将面临因签署的“黑合同”为无效合同，仍需按“白合同”支付工程价款并履行合同义务的法律风险。此外，“黑白合同”签订双方还会面临被行政机构责令改正并处罚款的行政处罚。

防范措施：为了避免法律风险，合同双方应当按照招标文件和中标人的投标文件签订合同，避免签订“黑白合同”。如在履行合同过程中发生项目范围调整、工程变更等情况时，应当做好相关签证，及时签订补充协议，并将补充协议作为主合同的组成部分。

常见风险七：违法挂靠的法律风险

风险行为：挂靠行为在实践中形式多种多样，往往较为隐蔽。

一般表现为：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

风险提示：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”之规定，挂靠行为将被认定为无效。挂靠不仅会导致承包人与挂靠人之间的挂靠合同无效，还会导致承包人与发包人之间的施工合同无效。工程施工过程中，挂靠的行为还极易造成工程项目质量、安全事故的发生。

防范措施：在招投标时，为防止挂靠行为的发生，可明确约定相关义务的违约责任及合同解除权。此外，还可以要求投标人的履约保证金由其基本账户汇出；招标人及评标委员会应当严格审查有关人员资质证书、劳动合同及社保缴纳凭证等原件；在合同中与中标人约定中标人不得更换项目经理及主要技术人员等。

国有企业是我国公有制为主体的经济体制中的重要组成部分，建设工程项目投资更是地方政府融资平台公司的决策和经营管理工作中的重要内容，应当将建设工程招投标工作作为平台公司的工作重点进行关注。

文：陕西稼轩律师事务所律师 房于博

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