裁判要旨

阶段性担保在商品房预售合同中比较常见，通过办理买房人所购房屋预告抵押登记，可以有效减少金融机构和房地产企业的风险。因其阶段性特征，预告抵押登记和商品房预售登记的衔接非常重要。金融机构怠于办理预告抵押登记，等于无限延长房地产企业的保证期间，有违担保法的精神，亦有违诚实信用原则。

招商银行股份有限公司大连分行与大连一方地产有限公司保证合同纠纷案

案例来源：《最高人民法院公报》2018年第5期

案号：最高人民法院(2017)最高法民申3474号

合议庭法官：武建华、董华、张能宝

裁判日期：二〇一七年九月二十六日

最高人民法院裁判理由

最高人民法院认为，本案争议的焦点问题是：一方公司应否承担保证责任。

招商银行与高智签订的《个人购房借款及担保合同》，招商银行与一方公司签订的《担保协议》，均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。

关于本案保证期间的确定。招商银行与一方公司在《担保协议》第五条约定，一方公司承担的是阶段性担保，保证期间是每笔贷款放款之日起至预告抵押登记完成之日止。双方签订《担保协议》的目的是一方公司在90个工作日内办妥高智所购房屋预告抵押登记手续交给招商银行，招商银行办理完预告抵押登记后，一方公司的担保责任即可免除，招商银行通过抵押权来保障债权实现。

从字面理解，双方当事人对保证期间进行了约定，以办妥预告抵押登记为时间节点，保证期间可以延长，也可以缩短。该约定是双方当事人的真实意思表示，但不能与《担保法》的规定相悖，不能无限延长保证期间，也是阶段性担保的应有之义。

因此，本案的保证期间应确定为从2012年10月9日招商银行放款之日起，至2014年1月17日一方公司向招商银行交付商品房预告抵押登记手续后，招商银行在合理期限内办理完预告抵押登记止。

《担保协议》第七条约定，如出现非因招商银行原因未能在90个工作日内办妥借款人所购房屋预告抵押登记手续，招商银行自贷款发放之日起，至预告抵押登记完之日止之前，其有权要求一方公司履行担保责任。同理，一方公司将购房合同的登记备案手续交给招商银行后，招商银行亦应在合理期限内办理预告抵押登记，而合理期限应以上述双方约定的90个工作日作为参照。

关于未办理案涉房屋预告抵押登记的责任。《担保协议》第六条约定，一方公司在承担保证担保期间，应当办理购房合同的真实有效登记备案手续，并及时将购房合同的登记备案手续转交给招商银行指定代办机构，积极配合招商银行办理预告抵押登记。

招商银行一审中辩称未办理预告抵押登记的原因是高智不配合，因高智是香港户籍，与他联系困难，其未出具代办手续，银行无法单方办理。招商银行与高智签订的《个人购房借款及担保合同》第26.2条约定：“如本合同签订之时抵押房产尚未办妥产权证书的，抵押人应按照贷款人的要求，积极配合贷款人及/或售房人办理预告抵押登记或者楼花抵押登记；抵押房产具备办理正式抵押登记条件起的60日内，抵押人必须无条件配合贷款人办妥由预告抵押登记或楼花抵押登记转为正式抵押登记的手续。”

在一审、二审中招商银行未提供证据证明未办理预告抵押登记是一方公司迟延交付办理预告抵押登记手续所致，亦未提供证据证明其已积极敦促一方公司及高智配合其办理预告抵押登记。招商银行于2014年1月17日收到一方公司交付的购房预告抵押登记手续后，没有在合理期间内及时办理预告抵押登记，直至2015年3月6日案涉房屋因另案被法院查封无法办理后，才于2015年4月22日向法院起诉一方公司主张权利。招商银行怠于履行合同义务是显而易见的，对案涉房屋不能办理预告抵押登记后果的产生存在重大过错。

关于一方公司应否承担保证责任。本案中，招商银行是办理预告抵押登记的义务主体，在一方公司未在约定的90个工作日内交付办理预告抵押登记手续情况下，招商银行收到一方公司迟延交付的预告抵押登记手续后，应当在合理期限内及时办理预告抵押登记，防止案涉房屋被法院查封而无法办理。但是招商银行收到一方公司迟延交付预告抵押登记手续后，不但没有提出异议，而且一年多时间不去办理预告抵押登记，且无合理解释，应视为一方公司阶段性担保的保证责任免除条件成就。

根据《担保法》第二十六条第二款“有合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，招商银行未在保证期间内向一方公司主张权利，一方公司的保证责任免除。

另外，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”因此，招商银行因怠于履行办理预告抵押登记义务所造成抵押物被法院查封的责任，应当由其自行承担。

鉴于一方公司的保证责任已免除，至于高某的借款是否属于本案担保范围，已无审理必要，本院对此亦不予审查。

附：原审裁判文书（来源于中国裁判文书网）：

辽宁省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）辽民终156号

上诉人（原审被告）：大连一方地产有限公司。住所地：辽宁大连市沙河口区。

法定代表人：孙喜双，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁晓娜，辽宁长城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司大连分行。住所地：辽宁省大连市中山区。

负责人：钱曦，该分行行长。

委托诉讼代理人：商庆国，辽宁先河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毕书敏，辽宁先河律师事务所律师。

上诉人大连一方地产有限公司（以下简称一方公司）为与被上诉人招商银行股份有限公司大连分行（以下简称招商银行）保证合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2015）大民四初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月9日召集双方当事人进行了询问。上诉人一方公司委托诉讼代理人袁晓娜，被上诉人招商银行委托诉讼代理人商庆国、毕书敏到庭接受询问。本案现已审理终结。

一方公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审。2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：我公司认为，原审判决存在严重的事实认定错误和适用法律错误，且存在严重违反法定程序，应予依法改判。具体理由如下：一、原审判决未经追加案涉借款人高某的继承人，便以被上诉人单方证据认定欠款本金及逾期还款日期等事实，不仅存在遗漏我公司的严重程序错误，且事实认定严重错误。在高某已死亡的情况下，为查明案涉贷款本息的偿还事实，本案应当以高某的配偶、子女、父母等继承人为我公司。本案首先应当查明案涉贷款的本金偿还情况和逾期还款的情况。高某系案涉房屋的买受人，也是被上诉人主张的《个人购房借款及担保合同》的借款人、抵押人，高某是贷款偿还的义务人。高某既存在以个人名义还款，并且因高某系大连阳光世纪投资集团有限公司等十几家公司的股东、法定代表人或实际控制人，也存在其通过下属公司偿还款项的可能性。那么，案涉贷款本息的偿还情况，必须由高某予以确认。而此节事实，在借款人高某已死亡的情况下，如果高某的继承人不追加为我公司，是无法查明高某实际偿还的借款本息金额和具体还款日期等事实，无法确定被上诉人的诉求金额是否准确。而原审判决仅仅依据被上诉人单方出具的统计表，仅仅是根据被上诉人单方主张的欠款本金金额和逾期还款情况，依据单方证据便予以认定欠款本金及逾期利息等，事实认定严重错误。二、原审判决以招商银行认可《担保协议》的效力而认定该《担保协议》已生效，适用法律错误。合同只有在达到约定的生效条件时才生效，并非是由某方当事人单方认可来决定的。案涉《担保协议》未经被上诉人加盖公章，不符合约定的生效条件，该《担保协议》未生效。案涉《个人住房贷款阶段性担保协议》(简称《担保协议》)第十条约定“本协议自双方有权签字人签字并加盖单位公章后生效”，但其中甲方落款处是“招商银行股份有限公司大连分行合同专用章”，并非公章，不符合《担保协议》约定的生效条件，根据《合同法》第45条约定“附生效条件的合同，自条件成就时生效”，故该《担保协议》并未生效。被上诉人无权以该《担保协议》要求我公司承担担保责任。三、原审判决对于被上诉人办理案涉贷款业务的贷款业务品种、用途未予认定，遗漏重要事实。而恰恰是被上诉人自己的证据，已充分证明被上诉人办理案涉贷款业务时，是按照“购买商业用房贷款”办理，并非是案涉《担保协议》中约定的“个人住房贷款”。被上诉人自己的下述证据，证明被上诉人知悉案涉高某贷款是“商业用房贷款”，具体为：(1)被上诉人一审证据2即2012年10月9日《个人贷款借款借据》中载明“借款用途：购商用房”。(2)被上诉人证据8即2015年10月10日四张贷款相关信息表中，“贷款基本信息”表中载明“产品名称：个人商业用房贷款”、“用途：商业用房”、“基本利率分类：人行商业贷款利率”，“贷款关键信息”表中载明“业务品种名称：个人商业用房贷款”。(3)被上诉人一审证据9即2015年10月21日《一方公馆项目购房贷款统计表》中载明被上诉人向一方公馆项目11名购房者发放的贷款，9人为“一手楼住房贷款”、2人为“个人商业用房贷款”，高某贷款即为“产品名称：个人商业用房贷款”。被上诉人上述证据，充分证明被上诉人是按照“个人商业用房贷款”办理案涉贷款业务。而原审判决对于此节重要事实，未作出任何认定，遗漏本案的重大事实，严重事实认定错误。四、原审判决以贷款发放15个月之后高某与我公司签订的补充协议约定的房屋用途为由，推定我公司对案涉贷款承担保证责任，适用法律错误。双方的证据均已证实案涉贷款系用于购买公建房屋，案涉贷款系“商业用房贷款”，根据协议的约定，案涉贷款不属于《担保协议》约定的“个人住房贷款”的担保债务范围，我公司不应对案涉贷款承担保证担保责任。1、根据《担保协议》约定，我公司承担阶段性保证担保责任的范围为被上诉人发放的个人住房贷款，并不包括商业用房贷款。《个人住房贷款阶段性担保协议》的合同名称，即已表明双方的合作针对的仅系“个人住房贷款”。《担保协议》的内容，其中第一条约定“就乙方依法开发建设的一方公馆项目的商品房进行个人住房贷款合作”；第二条约定“甲方根据自身业务规范，审查购房人的资质，并自主决定是否与借款人签订《个人住房借款(抵押)合同》和发放贷款”；第四条约定“乙方(我公司)对根据本协议的规定向甲方(被上诉人)及其所属分支机构申请个人住房贷款的全部借款人所办理的个人住房贷款承担连带保证担保”。2、被上诉人知悉案涉房屋规划用途为“公建”，系非住宅，被上诉人也是按照“个人商业用房贷款”办理了案涉贷款业务，即，被上诉人知悉案涉贷款不属于《担保协议》项下的个人住房贷款。被上诉人办理贷款业务有关的下述文件，证明被上诉人明知案涉房屋贷款不是“个人住房贷款”。(1)被上诉人证据：本上诉状前述第三条中所述的被上诉人一审证据2、8、9，均已载明案涉贷款为“借款用途：购商用房”、“个人商业用房贷款”。(2)上诉人证据：一方公馆项目《预售许可证》(我公司证据2)中，载明案涉房屋为“公建”(即其中的D号楼)。贷款发放前即2012年7月8日高某签订的《商品房买卖合同》(被上诉人证据4、我公司证据3)中，第三条、第十八条载明房屋用途为“公建”。案涉房屋购房发票(我公司证据4)中，载明的案涉房屋也为“非住宅”。3、被上诉人在办理案涉高某贷款时，也并非是按照《担保协议》约定的个人住房贷款办理该笔业务。(1)根据《担保协议》第二条约定，对于个人住房贷款，被上诉人应当是与借款人签订《个人住房借款(抵押)合同》。而本案中，被上诉人与高某签订的是《个人购房借款及担保合同》，证明案涉贷款业务并非是《担保协议》约定的个人住房贷款业务。(2)根据《担保协议》第三条约定，被上诉人发放贷款应将贷款资金划至我公司的账户为“账号：6XX××XX。而被上诉人证据2即2012年10月9日《个人贷款借款借据》中载明的案涉贷款转入我公司账户为“账号：4XX××XX”，两者不一致，也证明被上诉人办理的案涉贷款业务显然不是《担保协议》项下的个人住房贷款业务。需要说明的是，被上诉人在2015年4月22日起诉时曾提交过一份《担保协议》(落款签字人姓名手写为“胡宗海”，以下简称“《担保协议(胡某)》)，我公司对于此份《担保协议(胡某)》的真实性提出异议并向主审法官提出要申请鉴定，被上诉人得知后，遂在2015年10月12日当庭更换为本案《担保协议》。而恰恰是这份虚假伪造的《担保协议(胡某)》中，所列明的划款账户是“账号：4XX××XX，即，前述两个账户同时存在，案涉《担保协议》中双方明确地约定了履行《担保协议》的具体账户，并未选择“账号：4XX××XX”，而被上诉人将高某贷款划至后一账户，显然不是按照“个人住房贷款业务”履行案涉《担保协议》。在此，我公司需要声明，保留追究有关人员在《担保协议(胡某)》中伪造我公司公章、个人签名的刑事责任。4、关于原审判决中以发放贷款15个月后我公司与借款人签署的商品房买卖合同补充协议约定案涉房屋“用作住宅使用”，认定案涉房屋“属于《担保协议》约定的担保范围”，没有法律依据，严重的适用法律错误。(1)案涉房屋是住房还是商业用房，应以发放案涉贷款时审查的文件为准。案涉贷款发放的时间是2012年10月9日，贷款依据是高某与我公司2012年7月8日签订的《商品房买卖合同》，该合同中明确载明案涉房屋用途为“公建”，如上述本条第2款意见，被上诉人也是按照“商业用房贷款”办理了贷款手续。而高某与我公司签署的商品房补充协议，签署日期是2014年1月17日，是在被上诉人放款15个月后才签署，该补充协议既不是发放贷款的依据，也不改变贷款的性质。(2)案涉房屋的用途，应当是以规划许可证、预售许可证等政府批准文件为准，购房者的实际使用用途不能改变房屋的法定用途。被上诉人办理按揭贷款业务，并不会以购房后购房者的房屋实际用途改变贷款性质。此点从被上诉人证据关于案涉贷款性质的记载，也可证明被上诉人并不审核购房者购房后的实际使用用途。原审判决以放款后15个月后的补充协议约定用途，认定该项贷款是“属于《担保协议》约定的担保范围”，并采取回避对于被上诉人具体办理贷款业务手续的事实认定，严重的事实认定错误。5、关于原审判决中以我公司提交商品房买卖合同补充协议，推定我公司承担阶段性担保责任一节，严重的事实认定错误和适用法律错误。本案中没有任何一份证据可以证明我公司作出了对案涉贷款“承担保证责任”的意思表示，在没有意思表示的情况下，“推定”、“较为合理解释”我公司承担担保责任，显属错误。(1)原审判决以“较为合理的解释”来认定承担担保责任，缺乏基本的依据。根据《民法通则》第55条“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益”，意思表示真实是民事法律行为成立必须具备的条件。在双方《担保协议》已明确约定对住房贷款承担阶段性担保责任的情况下，如果主张我公司对案涉高某的“商业用房(公建)”的购房贷款承担阶段性担保责任，双方之间必须是有明确的真实意思表示。而在本案中，对于高某所购商业用房的购房贷款，我公司从未作出任何所谓“承担责任”的意思表示，商品房买卖合同补充协议仅仅是我公司与购房者高某约定了房屋实际用途，没有任何一个字、一个词作出所谓我公司“承担担保责任”的意思表示。(2)被上诉人的此项主张也不具有合理性。本案特殊之处在于，2012年10月9日被上诉人发放高某购房贷款979万元，而商品房买卖合同补充协议的签署日期为2014年1月17日，中间时间相差15个月。在被上诉人已发放贷款15月之后，怎么可能我公司会“自愿承担担保责任”，显然原审判决的此项认定缺乏基本的合理性。综上，案涉高某贷款是“个人商业用房贷款”，不属于《担保协议》约定的担保债务范围，我公司对案涉高某贷款不承担阶段性保证担保责任。五、原审判决以我公司超过90天未办理《商品房买卖合同》备案为由，便认定《担保协议》约定的承担保证责任的条件成就，适用法律错误。本案中，至我公司办理完毕合同备案并移交被上诉人之日，甚至在此之后一年多内，被上诉人从未主张过担保责任。被上诉人接受移交的备案合同，即接受我公司的继续履约行为，便无权再主张承担担保责任。1、首先，案涉贷款并不属于“个人住房贷款”，根本就不适用《担保协议》中所谓“90天”办理商品房买卖合同网签备案的约定。2、其次，被上诉人在本次贷款业务中，其放款时高某所签订的商品房买卖合同未办理备案，被上诉人本身就存在不按正常购房贷款流程办理该项业务的重大过错。自2014年1月17日起，至2015年3月6日(即案涉房屋被他方另案首轮查封之日)，在长达1年多的时间内，并非是我公司的原因无法办理预抵押权登记，而是被上诉人怠于行使权利，迟迟未办理预告抵押登记手续，显然不属于《担保协议》第七条第3项的“非甲方原因”，责任当然应当由被上诉人自行承担，被上诉人无权再依据《担保协议》第七条向我公司主张责任。3、再次，从合同履行的角度，《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，在案涉商品房买卖合同未在90日内办理备案的情况下，被上诉人并未主张担保责任，我公司也继续在办理相关手续，于2013年7月8日办理完毕备案、2014年1月17日转交备案合同，被上诉人接受移交的备案合同，充分证明双方同意继续履行合同，此时，我公司已纠正了违约行为，被上诉人已不再享有主张担责任的权利。4、最后，原审判决还存在一个问题，即未予认定“90日”是从何时起算，也存在事实认定错误。如果按照原审判决的观点，即其认为我公司移交网签备案的《商品房买卖合同》及补充协议，推定为我公司愿意承担担保责任，那么，也应当是自移交之日起算90日，但此时我公司已办理完毕网签备案和移交义务，也不存在违约，也就不存在适用《担保协议》第七条第一款第3项“90日”的约定。六、原审判决以所谓“附解除条件的合同所附条件的特点”，认定《担保协议》不是附解除条件的合同，没有法律依据，适用法律错误。案涉《担保协议》约定了我公司对于“个人住房贷款”不再承担保证责任的具体条件，案涉合同应当为“附担保责任解除条件的合同”。被上诉人在我公司移交备案合同后长达一年多时间内，怠于办理预抵押登记手续，直至房屋被另案查封而无法办理，属于恶意阻止阶段性担保责任解除条件的成就，应当由被上诉人承担责任，我公司不再承担阶段性担保责任。1、原审判决所称“附解除条件的合同所附条件的特点”，无法律依据。首先，关于原审判决所称“条件必须是合同的附属内容”，根据《合同法》第45条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件”，此处仅仅是规定可以“附条件”，但该条件究竟是“合同履行的主要内容”还是“附属内容”，法律上并无限制性规定。实务中，也经常出现一笔交易中多项内容互为条件，例如，在收购房地产公司股权的交易中，收购方会要求先行办理完毕某地块土地过户手续，收购方才会履行股权收购或付款义务，此处的办理土地过户就不是一个“附属内容”，显然是和股权过户同等重要的合同主要内容。原审判决将“附条件”区分为“合同主要内容”和“附属内容”，没有任何法律依据。其次，关于原审判决中所称的完成预抵押登记的法律后果，根据《合同法》第45条规定“附解除条件的合同，自条件成就时失效”，此处法律规定的是“失效”，应是“失去法律约束力”之意。而原审判决却将法律效果认定为“《担保协议》履行完毕、终止，而不是《担保协议》的解除、失效”，既与法律规定不符，也没有任何法律依据，且“终止”的法律含义本身也意味着负有履行义务方不再承担责任，与“失效”的同等法律效果。原审判决据以否定《担保协议》实为“附保证责任解除条件的合同”的两项依据，均没有法律依据，适用法律错误。2、即使是个人住房贷款业务，《担保协议》也明确约定办理预抵押登记的责任主体是被上诉人。因被上诉人怠于办理预告抵押登记手续，直至房屋被另案查封而无法办理，责任应当由被上诉人承担。(1)《担保协议》第五条约定“乙方保证对每笔贷款承担阶段性担保，……担保期限为每笔贷款发放之日起至预抵押登记完之日止”，《担保协议》第六条约定“乙方在承担保证担保期间，应当办理购房合同的真实有效登记备案手续，并及时将购房合同的登记备案手续转交给甲方指定代办机构，积极配合甲方办理预告抵押登记手续”。(2)我公司于2014年1月17日即将网签备案商品房买卖合同交付给被上诉人，按照大连市房地产交易登记中心之公示的工作时限，办理此项预告抵押登记的时限为3个工作日，显然，直至案涉房屋被另案于2015年3月6日首轮查封，期间长达一年多，被上诉人是有充足的时间办理预告抵押登记手续。而被上诉人却不办理预告抵押登记手续，放任未抵押状态持续存在，应当由被上诉人自行承担责任。换个角度看，案涉购房贷款属于《城市房地产抵押管理办法》第3条规定的“预购商品房贷款抵押”，即使按照《城市房地产抵押管理办法》第30条“房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记”，被上诉人也应在2014年2月15日办理抵押登记手续。而被上诉人却长达一年多不办理抵押登记，属于恶意阻止阶段性担保所附担保责任解除条件的成就，应当由被上诉人承担责任。如果按照原审判决的观点，显然将出现只要银行不去办理抵押登记手续，开发商就得永远承担责任的错误结论。3、案涉《担保协议》约定了“阶段性担保”，实质为附保证责任解除条件的保证合同。被上诉人恶意阻止解除条件成就，应当视为解除已成就，我公司不再承担保证责任。假设按被上诉人主张的《担保协议》，该《担保协议》第五条、第六条中的“阶段性担保”，既是对保证期间的约定，也是对开发商保证责任解除期间的约定。“阶段性担保”实质为附保证责任解除条件的保证合同。根据《合同法》第45条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件……。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”，被上诉人在领取备案合同之日起长达1年多的时间内不积极办理预告抵押登记手续，恶意阻止阶段性担保所附解除条件的成就，应当认定在被上诉人领取网签备案商品房买卖合同之日起3个工作日期满(或合理期限内)，开发商的“阶段性担保责任”解除条件已成就，不再承担担保责任，由被上诉人自行承担责任。4、按照原审判决的观点，如果放任被上诉人怠于行使权利，将对开发商是极不公平的。被上诉人不积极行使权利，放任案涉房屋未办理抵押登记手续的状态持续存在，直至案涉房屋被他方另外二案查封，导致现已无法办理抵押登记手续。如果支持银行的此种主张，那么，在案涉房屋已被另案查封的情况下，开发商的损失将无法挽回，这将使被上诉人怠于行使权利的法律后果转嫁给开发商承担，这显然对于开发商是极不公平的。七、原审判决以案涉《担保协议》约定的担保范围包括“甲方收回债权的相关费用”，便认定由我公司承担被上诉人律师费并按标准上限计取，适用法律错误。双方《担保协议》中担保范围并未约定包括律师费，被上诉人主张由我公司承担其律师费，没有任何合同依据和法律依据。1、双方《担保协议》中担保范围并未约定包括律师费，而法律也并未规定追索欠款必须聘请律师，律师费不是必然发生的“收回债权的费用”。原审判决却认定“律师服务费用的支出应属于相关费用的范围”，没有任何依据，适用法律严重错误。双方《担保协议》第五条约定的是“担保范围包括但不限于贷款的本金、利息、罚息及甲方收回债权的相关费用”，该条约定的是“相关费用”，并未约定“律师费”。而法律中并未规定发生诉讼案件必须委托律师代理，被上诉人也并非所有催收贷款类案件都会聘请律师。被上诉人在本案中委托律师并支付律师费，系被上诉人自己的行为，并非必然发生的费用，与他方无关。2、原审判决按律师收费标准的上限计算，也没有任何依据。《辽宁省律师服务收费标准》(2012年修订)中规定的律师收费标准系按照标的额分段按比例累加收费，各段的比例是一定幅度范围内比例，根据《辽宁省律师服务收费标准》规定，按照被上诉人诉讼标的额计算，正常律师费应当是8.19万元～14.78万元。而原审判决一方面认定“需在合理范围内主张律师费”，另一方面却迳行按上限计取，缺乏依据，适用法律错误。综上所述，案涉贷款不属于双方《担保协议》约定的“个人住房贷款”，我公司不应承担保证担保责任；我公司在履行过程中并不存在违约行为，被上诉人自己管理混乱，长达一年多未及时办理预抵押登记手续，导致案涉房屋被另外二案查封，应当由被上诉人自行承担责任。原审判决存在严重的事实认定、适用法律错误和程序错误，请求二审法院依法撤销大连市中级人民法院(2015)大民四初字第30号民事判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审，以维护我公司的合法权益。

招商银行辩称，一、招商银行在一审诉讼程序中撤回对主债务人高某、周某的起诉，选择仅向上诉人主张保证担保债权符合法律规定。上诉人虽然对招商银行主张的债权本息金额不予认可，但其却未提出任何证据否认该事实，故一审判决依法认定招商银行主张的债权金额符合法律规定。招商银行撤回对高某、周某的起诉，而仅选择向连带保证人一方公司主张保证担保债权，该主张债权方式符合我国《担保法》第十八条第二款的规定。该条规定，“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。故上诉人关于一审判决遗漏诉讼当事人的上诉理由不能成立。对于主债务人高某、周某所欠贷款本息，招商银行已经举证证明借款人自2015年3月10日起开始拖欠借款利息，对于欠款本金及利息、罚息、复息的金额，招商银行的贷款系统中有明确的记载。若上诉人对案涉主债权金额有异议，应当提供相关证据予以反驳。在上诉人未提供任何相反证据的情况下，一审法院认定招商银行所主张的债权金额不存在认定事实错误的情形。上诉人以借款人高某的关联公司有可能代为偿还欠款的主观推测否定本案案涉欠款事实的抗辩理由不能成立。二、案涉《个人住房贷款阶段性担保协议》经双方签字盖章，依法生效。上诉人关于担保协议所附生效条件未成就，合同未生效的上诉理由不能成立。《个人住房贷款阶段性担保协议》系招商银行与一方公司双方之间所签署的协议，该协议系双方之间的真实意思表示，且经过协议双方签字盖章，协议依法生效。关于上诉人所主张的招商银行在协议中所加盖的是合同专用章，而非公章，故担保协议未生效的理由是不成立的。因为，合同专用章是专门用于签署协议时所使用的印章，属于广义范围的公章，在签署协议时所加盖的合同专用章与加盖行政公章具有同等法律效力。而且，该协议已经得到实际履行，上诉人提出的合同未生效的理由不能成立。三、高某所购买房屋的实际用途为住宅，且购房人与上诉人之间就该房屋用途有补充协议予以确认。因而，高某因购买该个人住房进行的按揭贷款属于上诉人所提供的个人住房贷款阶段性担保的债权范畴，上诉人应依法承担担保责任。虽然高某所购买房屋在备案商品房买卖合同中约定为公建，但实际上该房屋仅能作为住宅使用，购房人也是按住宅的实际用途来使用。为此，高某因该房屋进行的按揭贷款即使贷款种类约定为个人商业用房贷款，但实际上仍然属于个人住房贷款，属于《个人住房贷款阶段性担保协议》所约定的担保债权范围，上诉人以该房屋贷款为个人商业用房贷款为由否认其担保责任，违背诚实信用原则。四、案涉房屋的用途应当以买卖双方所签订商品房买卖合同的实质性约定、以及房屋实际使用状态、合同实际履行情况为认定依据，认定该房屋为个人住房符合客观事实。高某所购买的案涉房屋的用途为住宅是不争的事实，上诉人为达到规避规划审批之目的，在备案的商品房买卖合同中将其约定为公建，但在补充协议中特别约定了该房屋只能用于住宅使用。补充协议第十八条明确约定，“D栋仅可用作住宅使用，不允许用作经营、办公等其他用途。”补充协议第二十一条约定，“本协议作为《合同》不可分割的组成部分，与《合同》有相抵触部分，以本协议为准”。《商品房买卖合同》第三条明确约定高某所购买房屋属于D栋房屋。因而，无论是商品房买卖合同的约定，还是合同的实际履行，以及商品房的实际使用用途均为个人住房。五、上诉人将备案《商品房买卖合同》及其《补充协议》一并交付给招商银行，证明双方均在实际履行该《个人住房贷款阶段性担保协议》。上诉人在将备案的商品房买卖合同交付给答辩人的同时，一并将补充协议交付给招商银行，也说明上诉人同意将该房屋作为个人住房认定，并将案涉个人住房贷款纳入到双方所签订的《个人住房贷款阶段性担保协议》担保的债权范围内。上诉人已经以实际行动表明，其已经同意将该贷款债权作为双方所签订阶段性担保协议的担保内容予以实际履行。六、案涉高某所购买的大连市沙河口区星海广场XX区XX号X单元X层X号房屋，非因招商银行的原因未能在协议约定时间内办理预抵押登记，招商银行要求上诉人承担保证担保责任的条件已经成就，上诉人应当依法承担保证责任。《个人住房贷款阶段性担保协议》第七条约定，“自甲方（招商银行）贷款发放之日起，至预抵押登记完之日前，如出现以下任一情况，甲方有权要求乙方（上诉人）履行担保责任：…3、非甲方原因未能在90个工作日内办妥借款人所购房屋预告抵押登记手续；…出现上述情况时，甲方有权要求乙方立即代借款人清偿全部贷款本金、利息、罚息及甲方收回债权的相关费用。”本案中，上诉人与高某于2012年7月18日签订商品房买卖合同，高某与招商银行于2012年9月29日签订借款合同，招商银行于2012年10月9日为高某发放购房贷款，自贷款发放之日起算，90个工作日期限届满日为2013年2月18日，而上诉人于2013年7月8日才办理完毕商品房买卖合同的网签备案，于2014年1月17日才通知招商银行并将备案合同及补充协议交付给招商银行。由于在协议约定的90个工作日的期间内商品房未经网签备案，招商银行根本无法与借款人高某共同到房地产登记机构办理商品房预抵押登记。对此，《房屋登记办法》（建设部令第168号）第七十一条明确规定，申请预购商品房抵押权预告登记，应当提交预购商品房预告登记证明，而办理预购商品房预告登记需要提交已登记备案的商品房预售合同，即合同网签备案。因而，根据《个人住房贷款阶段性担保协议》第七条第3项的规定，导致招商银行发放贷款90个工作日内未能办理商品房预抵押登记的原因并非在于招商银行。招商银行有权基于该约定条件的成就，在借款人偿还借款出现逾期的情况下，向上诉人主张保证担保债权。七、《个人住房贷款阶段性担保协议》并非附解除条件的合同，该协议所约定的担保期限届满日尚未到达，故上诉人以招商银行恶意阻止担保责任解除条件成就为由，要求免除阶段性担保责任的上诉理由不能成立。《个人住房贷款阶段性担保协议》第五条约定，“乙方（上诉人）保证对每笔贷款承担阶段性担保，担保范围包括但不限于贷款的本金、利息、罚息及甲方收回债权的相关费用；担保期限为每笔贷款放款之日起至预抵押登记完之日止。”招商银行认为，该条款约定的是保证人承担阶段性担保的保证期间，至预抵押登记办理完毕之日届满，此后保证人对该笔贷款免除保证担保责任。但该保证期间条款的约定并非协议所附的解除条件。实际上，由于上诉人所提供的担保总额度为3亿元，相当于最高额保证担保，因而在客观上也不可能约定，在出现任何一笔贷款项下房屋预抵押登记办理完毕之日该阶段性担保协议解除，因为除了已经办理预抵押登记房屋之外，其他尚未办理预抵押登记的房屋贷款仍然由上诉人承担保证担保责任，该阶段性担保协议不可能因为任何一个预抵押登记的完成而解除。故一审判决认定该阶段性担保协议并非附解除条件的合同认定正确。另一方面，未能办理预抵押登记并非招商银行恶意不去办理。上诉人办理商品房买卖合同备案都进行了九个月时间，且之后又过了半年才将备案合同和补充协议交付给招商银行。正是由于购房人高某系香港籍涉外身份，加之其业务繁忙，配合办理相关手续时间不确定，联系上他本人很难，所以商品房网签备案长期无法办理（此系上诉人一审庭审中确认的理由）。基于此情况，案涉房屋很长一段时间内未能办理完预抵押登记，同样并非招商银行恶意不去办理的原因导致，上诉人上诉所称招商银行恶意不办理房屋预抵押登记没有事实依据。八、一审判决依照《辽宁省律师服务收费标准》（2012年修订）规定的一审律师服务收费上限支持招商银行关于律师服务费的诉讼主张未超过相关行业标准，根据借款合同及个人住房贷款阶段性担保协议的约定，该主张债权产生的费用由上诉人承担符合阶段性担保协议的约定。国家发展改革委已于2014年12月17日发布《关于放开部分服务价格意见的通知》（发改价格【2014】2755号），《通知》对于律师服务收费，除担任刑事案件辩护人或代理人、担任公民涉及生活保障方面的民事诉讼、行政诉讼以及公共利益群体性诉讼案件代理人、担任公民请求国家赔偿案件代理人等三类案件实行政府指导价外，其他律师服务收费实行市场调节价。而且，《辽宁省律师服务收费标准》（2012年修订）已于2014年8月1日有效期满。一审判决参照该收费标准上限，支持招商银行主张的律师服务费并未违反法律、行政法规的强制性规定，也符合阶段性担保协议约定。根据《个人购房借款及担保合同》第32条约定，保证人“保证范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等”。《个人住房贷款阶段性担保协议》第五条也约定，“乙方（上诉人）保证对每笔贷款承担阶段性担保，担保范围包括但不限于贷款的本金、利息、罚息及甲方收回债权的相关费用。”因而，上诉人作为案涉债权的保证人，应当依照上述协议约定就招商银行主张债权发生的律师费承担连带保证担保责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求及理由没有事实根据和法律依据。请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。

招商银行向一审法院起诉请求：1.一方公司就借款人高某所欠债务承担连带保证担保责任，偿还本金8111960.77元及自2015年3月10日起至实际清偿之日止的利息、复息、罚息；2.一方公司承担为实现债权而支付的律师费36万元。

一审法院认定事实：2011年2月10日，招商银行与一方公司于签订《担保协议》，该协议第一条约定：甲乙（招商银行为甲方，一方公司为乙方）双方自2011年2月10日起至2021年2月10日止，就乙方依法开发的一方公馆项目的商品房进行个人住房贷款合作。该协议所覆盖额度为人民币3亿元。第二条约定：购房人在本协议第一条规定的期限内购买指定项目的商品房，可凭商品房买卖合同、首期款收款收据向甲方申请个人住房贷款。甲方根据自身业务规范，审查购房人的资质，并自主决定是否与借款人签订《个人住房借款（抵押）合同》和发放贷款。第三条约定：甲方发放贷款时将根据与购房人签订的借款合同后10个工作日内将贷款资金划至乙方指定的结算账户。第四条约定：乙方对根据本协议的规定向甲方及其所属分支机构申请个人住房贷款的全部借款人所办理的个人住房贷款承担连带责任保证担保，担保总额度为3亿元；在担保总额度之内乙方无需逐笔业务向甲方出具担保书。第五条约定：乙方保证对每笔贷款承担阶段性担保，担保范围包括但不限于贷款的本金、利息、罚息及甲方收回债权的相关费用；担保期限为每笔贷款放款之日起至预抵押登记完成之日止。第六条约定：乙方在承担保证担保期间，应当办理购房合同的真实有效登记备案手续，并及时将购房合同的登记备案手续转交给甲方指定代办机构，积极配合甲方办理预告抵押登记手续。如果乙方未能在本协议规定的时限内办妥相关手续，乙方应在接到甲方书面通知书后五个工作日内无条件将甲方发放的该笔贷款的本金、利息和其它相关费用归还甲方。第七条约定：自甲方贷款发放之日起，至预抵押登记完之日止之前，如出现以下任一情况，甲方有权要求乙方履行担保责任：……3.非因甲方原因未能在90个工作日内办妥借款人所购房屋预告抵押登记手续……7.非甲方原因造成的抵押登记手续未能办理或存在瑕疵。出现上述情况时，甲方有权要求乙方立即代借款人清偿全部贷款本金、利息、罚息及甲方收回债权的相关费用。第八条约定：本协议生效后，任何一方不得擅自变更或解除，需要变更和解除本协议时，应当双方协商一致，达成书面协议。第十条约定：本协议自双方有权签字人签字并加盖公章后生效。第十二条约定：本协议有效期即为第一条确定的2011年2月10日起至2021年2月10日止。

2012年7月18日，一方公司与高某签订《商品房买卖合同》（合同编号：0519589），该合同第三条约定所购商品房为第X幢X单元X层X号房，用途为公建。第六条第3项约定：首期房款980.7万元于本合同签订的同时支付，剩余房款979万元以按揭贷款方式于本合同签署后30日内支付，按照附件四补充条款执行。第十八条约定：案涉房屋仅作公建使用。第二十条约定：本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件四）。第二十一条约定：本合同及其附件，空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力。

2012年9月29日，招商银行与高某就案涉房屋签订《个人购房借款及担保合同》，该合同第三条约定贷款金额为979万元；第四条约定贷款期限120个月，即从2012年9月29日起到2022年9月29日止；第五条约定利率以国家公布的贷款基准年利率6.55%上浮15%作为执行利率，借款人未按本合同的约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权在执行利率水平上按日加50%计收罚息，对不能按时支付的利息按罚息利率按日计收复息；第七条约定还款方式为“等额还款”；第十三条约定贷款利率调整方式为固定日调整即每年的1月1日开始执行最新基准利率标准，利率计算公式为：月利率=年利率÷12；日利率=年利率÷360；第十九条约定借款人未能履行合同规定的各项义务的，贷款人有权要求借款人提前归还贷款。2012年10月9日，招商银行把高某借款979万元打入高某本人账户后又转入一方公司在招行五一广场支行开立的账号中。

2013年7月8日，一方公司在房产部门对案涉房屋进行网签《商品房买卖合同》（合同编号：31700126）备案，该备案合同商品房买卖合同说明部分第6条约定：出卖人与买受人可以针对合同未约定或者约定不详的内容，根据所售项目的具体情况签订公平合理的补充协议，也可以在相关条款后的空白行中进行补充约定。双方补充协议的内容属于合同内容，但不在网签系统备案的范围内。该备案合同第三条约定：案涉房屋的用途“非住宅”。双方当事人都未主张此时签订过补充协议。

2014年1月17日，一方公司与高某签订附件四《补充协议》，该补充协议第十八条约定“X栋仅可用作住宅使用，不允许用作经营、办公等其他用途”。第二十一条第2项约定：本协议作为《合同》不可分割的组成的部分，与《合同》有相抵触部分，以本协议为准。

同日，一方公司将备案合同（2013年7月8日）及附件四《补充协议》移交给招商银行。2015年3月6日，案涉房屋因另案被法院查封。自2015年3月10日起，高某未按期偿还银行贷款本金及利息，截止2015年3月10日，未偿还本金余额为8111960.77元。

另查，2015年4月10日，招商银行与辽宁安融律师事务所签订委托代理协议，约定诉讼程序和执行程序的律师服务费为36万元。2015年8月19日，招商银行把36万元费用支付给辽宁安融律师事务所。2015年11月4日，辽宁安融律师事务所向招商银行出具36万元的增值税发票。

再查，2015年4月22日，招商银行向本院提起诉讼，请求判令：1.高某、周某共同偿还本金8111960.77元及至最终还款日止的利息、罚息、复息；2.高某、周某共同承担银行为实现债权而支付的律师费36万元；3.一方公司就高某、周某对银行所负的上述债务承担连带清偿责任。2015年8月24日，招商银行申请撤回对高某、周某的起诉，理由是高某已经死亡，目前对高某的继承人无法查明，也无法联络，为了不影响本案诉讼程序的正常进行，申请撤回对高某、周某的起诉。经查，高某、周某为夫妻关系，《居民死亡医学证明（推断）书》（一方公司提供）证明高某于2015年2月27日去世，招商银行自愿申请撤回对高某、周某的起诉，符合法律规定，本院予以准许。后，招商银行变更诉讼请求为：1.判令一方公司就借款人高某所欠银行债务承担连带保证担保责任，偿还本金8111960.77元及该借款自2015年3月10日起至实际清偿之日止的利息、复息、罚息；2.判令一方公司承担银行为实现债权而支付的律师费36万元。

本院认为：招商银行与高某签订的《个人借款担保合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，高某未按期偿还借款，应按约定偿还欠款本金及利息、罚息、复息等相关费用。招商银行与一方公司签订《担保协议》，双方当事人签字并加盖印章，亦系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，一方公司应按照协议约定承担保证责任。《担保协议》双方签字、盖章处，招商银行加盖的印章为“招商银行股份有限公司大连分行合同专用章”，一方公司主张，依据《担保协议》第十条约定的生效条件，甲方落款处并非银行公章，不符合约定的生效条件。本院认为，原告招商银行在《担保协议》上签字并盖章，系其真实意思表示，且其认可《担保协议》的效力，该协议应发生法律效力。一方公司以加盖的并非银行公章，否认《担保协议》生效的抗辩意见，本院不予采纳。高某未按期偿还借款，一方公司应按《担保协议》的约定向招商银行承担保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，招商银行有权向连带责任保证人一方公司主张履行债务。一方公司主张“应当以高某的配偶、子女、父母等继承人为被告，本案被告主体不适格”抗辩意见，并无法律依据，本院不予采纳。

本案争议焦点如下：

一、案涉高某借款是否属于《担保协议》的担保范围。《担保协议》约定的担保范围为个人住房贷款，一方公司与高某签订《商品房买卖合同》（合同编号：0519589）约定案涉房屋的用途为“公建”，备案《商品房买卖合同》（合同编号：31700126）约定案涉房屋的用途为“非住宅”，销售发票载明的案涉房屋用途为“销售商品非住房”，附件四《补充协议》第十八条约定：“X栋仅可用作住宅使用，不允许用作经营、办公等其他用途”。第二十一条第2项约定：与《合同》有相抵触部分，以本协议为准。本院认为，《商品房买卖合同》和附件四《补充协议》对案涉房屋用途的约定不一致，按照《补充协议》第二十一条的约定，应以《补充协议》的约定为准，一方公司、高某约定案涉房屋为个人住房，属于《担保协议》约定的担保范围。一方公司将《商品房买卖合同》备案并将备案合同和《补充协议》移交给招商银行的行为，较为合理的解释是其知晓高某在招商银行处借款，且认为该借款属于《担保协议》的担保范围，交付备案合同和《补充协议》的行为是履行《担保协议》第六条约定的义务。招商银行主张案涉高某借款属于《担保协议》约定的担保范围，应予支持。

一方公司承担保证责任的条件是否成就。招商银行要求一方公司承担保证责任的合同依据是《担保协议》第七条第一款第3项约定，即非因招商银行原因未能在90个工作日内办妥借款人所购房屋预告抵押登记手续。2012年10月9日，招商银行放款；2013年7月8日，一方公司在房产部门对案涉房屋进行网签《商品房买卖合同》备案；2014年1月17日，一方公司将备案合同和附件四《补充协议》移交给招商银行。依据《担保协议》第六条约定，网签《商品房买卖合同》备案并将备案手续移交给招商银行是一方公司的义务，也是招商银行进行预告抵押登记的前提条件。一方公司办妥高某所购房屋网签《商品房买卖合同》手续并移交给招商银行用了一年多的时间，即使招商银行在高某的配合下及时办理完成预告抵押登记，也超出了90天的约定。一方公司未及时完成网签《商品房买卖合同》备案并将备案手续移交给招商银行，导致《担保协议》第七条第一款第3项约定的承担保证责任成就。

《担保协议》是否是附解除条件的合同。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。附解除条件的合同所附的条件有以下几个特点：条件必须是约定的事实，条件必须是将来可能发生的事实，条件必须是合法的事实，条件必须是合同的附属内容，所附条件成就时引起的法律后果是合同失效。《担保协议》第五条约定，担保期限为每笔贷款放款之日起至预抵押登记完之日止。该担保期限及预抵押登记的约定是否是《担保协议》附的解除条件，首先，担保期限是《担保协议》的主要内容之一，办理预抵押登记是《担保协议》履行的主要内容之一，上述约定并非《担保协议》的附属内容。其次，如当事人依据约定按期完成预抵押登记事项，引起的法律后果是《担保协议》履行完毕、终止，而不是《担保协议》的解除、失效。担保期限及预抵押登记的约定，与合同法第四十五条有关附解除条件的合同规定不符，《担保协议》不是附解除条件的合同。因此，一方公司主张“阶段性担保实为附解除条件的合同，责任应当由招商银行承担”的抗辩意见，没有法律依据，本院不予采纳。

招商银行要求一方公司偿还借款本金。8111960.77元及利息、罚息、复息、律师费的诉讼请求是否支持。首先，关于借款本金的诉讼请求。截止2015年3月10日，高某未按期偿还借款本金8111960.77元，一方公司应按《担保协议》约定偿还上述本金。其次，关于招商银行要求一方公司支付利息、罚息、复息（以8111960.77元为基数，自2015年3月10日至实际付清之日）的诉讼请求。《担保协议》第二条、第四条、第五条、第七条第二款对要求一方公司代借款人清偿全部贷款本金、利息、罚息及银行收回债权的相关费用的相关事项作出了约定。《个人借款担保合同》第5条及第13条对利息、罚息、复利及利率的计算方式作出了约定。基于《担保协议》第二条、第七条的约定，签订《担保协议》时，一方公司默认招商银行与借款人签署的借款合同，并对借款人承担的清偿本金、利息、罚息及招商银行收回债权的相关费用承担连带保证责任。《个人借款担保合同》约定的高某应当承担的支付利息、罚息的责任，一方公司应当承担；《个人借款担保合同》约定的复息，《担保协议》并没有作出约定，招商银行对复息的诉讼请求，本院不予支持。最后，关于招商银行要求一方公司承担36万元律师费的诉讼请求。《担保协议》第五条、第七条约定的担保范围包括收回债权的相关费用，律师服务费用的支出应属于相关费用的范围，但需在合理范围内主张。依照《辽宁省律师服务收费标准》（2012年修订）和本案的诉讼标的，一审律师服务合理收费上限应为151000元，对超出部分不予支持，如因其它诉讼程序或执行程序产生费用，招商银行可另行主张。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、一方公司自判决生效之日起十日内向招商银行偿还高某借款本金8111960.77元；二、一方公司自判决生效之日起十日内向招商银行支付利息、罚息（以本金8111960.77元为基数，自2015年3月10日起至实际付清之日，利息以国家公布的贷款基准年利率上浮15%作为执行利率，罚息在执行利率水平上按日加收50%计收）；三、一方公司自判决生效之日起十日内向招商银行支付律师服务费151000元；四、驳回招商银行其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71610元，保全费5000元，合计76610元，由招商银行负担1400元，由一方公司负担75210元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认外。

另查明，2012年9月29日，贷款人（抵押权人）招商银行与借款人（抵押人）高某签订的《个人购房借款及担保合同》第26.2条约定“如本合同签订之时抵押房产尚未办妥产权证书的，抵押人应按照贷款人的要求，积极配合贷款人及或售房人办理预告抵押登记或者楼花抵押登记；抵押房产具备办理正式抵押登记条件起的60日内，抵押人必须无条件配合贷款人办妥由预告抵押登记或楼花抵押登记转为正式抵押登记的手续。”

本院认为，招商银行与高某签订的《个人购房借款担保合同》，与一方公司签订的《担保协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院认定合法有效正确，本院予以确认。

本案二审争议焦点：（一）一方公司应否承担保证责任。（二）高某的借款是否属于本案担保范围。（三）招商银行未追加高某继承人为本案的当事人是否属于程序违法。（四）担保协议约定的担保范围是否包含律师费。

本院认为，《担保协议》第五条约定担保期限为每笔贷款放款之日起至预抵押登记完成之日止。第六条约定一方公司在承担保证担保期间，应当办理购房合同的真实有效登记备案手续，并及时将购房合同的登记备案手续转交给招商银行指定代办机构，积极配合招商银行办理预告抵押登记手续。第七条约定如出现“非因招商银行原因未能在90个工作日内办妥借款人所购房屋预告抵押登记手续”的情况，招商银行自贷款发放之日起，至预抵押登记完之日止之前，其有权要求一方公司履行担保责任。招商银行与高某签订的《个人购房借款及担保合同》第26.2条约定“如本合同签订之时抵押房产尚未办妥产权证书的，抵押人应按照贷款人的要求，积极配合贷款人及或售房人办理预告抵押登记或者楼花抵押登记；抵押房产具备办理正式抵押登记条件起的60日内，抵押人必须无条件配合贷款人办妥由预告抵押登记或楼花抵押登记转为正式抵押登记的手续。”从以上担《保协议》第五、第六和第七条约定内容看，双方签订担保协议真实缔约意图是一方公司在90个工作日内办妥借款人所购房屋预告抵押登记手续交招商银行，招商银行负责办理预告抵押登记手续将来实现抵押权。本案中虽然一方公司未在90个工作日之内将备案手续移交给招商银行，说明招商银行有权要求一方公司承担担保责任条件成就，但并不必然发生保证责任，因为一方公司承担的是阶段性担保，担保期间为每笔贷款放款之日起至预抵押登记完成之日止，因此，招商银行是否在保证期间内向一方公司主张了权利是本案的关键所在。

第一，招商银行未在保证期间内向一方公司主张权利，一方公司的保证责任应当免除。双方约定的保证期间是每笔贷款放款之日起至预抵押登记完成之日止，故当事人双方对保证责任期间的长短进行了约定，即当一方公司少于90个工作日内办妥预告抵押登记手续，保证责任期间可缩短。当一方公司多于90个工作日内办妥预告抵押登记手续，保证责任期间可延长。虽然《担保法解释》第三十一条的规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”该规定的目的是敦促权利人尽快行使权利，避免权利处于不确定状态。但当事人以约定的方式确认保证期间长短与该条规定并不相悖。因此，本案的保证责任期间应确定为从2012年10月9日招商银行放款之日起，至2014年1月17日一方公司向招商银行交付预告抵押登记手续后，招商银行在合理期限内办理完预告抵押登记止。但是招商银行于2014年1月17日收到一方公司交付的预告抵押登记手续后，没有在合理期间内及时办理预告抵押登记，直至2015年3月6日案涉房屋因另案被法院查封无法办理后，才于2015年4月22日向法院起诉向一方公司主张权利，已过保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“有合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，招商银行未在保证期间内向一方公司主张权利，一方公司的保证责任免除。

第二，招商银行怠于履行办理预告抵押登记手续义务所造成抵押物被法院查封的责任，应当由其自行承担。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中，招商银行是办理预告抵押登记手续的义务主体，在一方公司未在约定的90个工作日内交付办理抵押登记手续情况下，招商银行收到一方公司迟延交付的预告抵押登记手续后，应当在合理期限内及时办理预告抵押登记手续，防止案涉房屋被法院查封而无法办理。但是招商银行于2014年1月17日收到一方公司迟延交付预告抵押登记手续后，不但没有提出异议，而且迟迟不去办理预告抵押登记手续，使一方公司的保证责任期间无限延长，加大一方公司的责任风险，这有失公平，也有悖诚实信用。因此，招商银行因怠于履行办理预告抵押登记手续义务所造成抵押物被法院查封的责任，应当由其自行承担。

第三，案涉房屋没有办理预告抵押登记的责任在于招商银行。在原审中招商银行辩称未办理预抵押登记的原因是高某不配合，因高某是香港户籍，与他联系困难，其未出具代办手续，银行无法单方办理。上述原因均非一方公司造成，在一、二审中招商银行未提供证据证明未办理预告抵押登记是一方公司迟延交付预告抵押登记手续所至，亦未提供证据证明其已积极地敦促一方公司及高某配合其办理预抵押登记，在高某已经死亡情况下，仅凭招商银行的单方陈述，不能排除非银行原因，因此招商银行无权要求一方公司承担担保责任。

综上，一审法院并未审查招商银行是否在双方约定的保证期间内向一方公司主张权利，招商银行收到一方公司交付的预告抵押登记手续后，是否在合理期间内办理预告抵押登记，以及未办理抵押登记被法院查封的责任在谁，仅凭非因招商银行原因未能在90个工作日内办妥借款人所购房屋预告抵押登记手续单一约定，认定一方公司承担保证责任，属于认定事实和适用法律错误，对此本院予以纠正。故招商银行要求一方公司承担保证责任的诉讼请求不予支持。

鉴于一方公司的保证责任已免除，至于高某的借款是否属于本案担保范围，招商银行未追加高某继承人为本案的当事人是否属于程序违法，担保协议约定的担保范围是否包含律师费的焦点问题，对此本院不予审理。

综上所述，一方公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销大连市中级人民法院（2015）大民四初字第30号民事判决；

二、驳回招商银行股份有限公司大连分行全部诉讼请求。

一审案件受理费71610元，保全费5000元，二审案件受理费75210元，均由招商银行股份有限公司大连分行负担。

本判决为终审判决。

审判长 苏本营

审判员 张秀军

审判员 徐宏伟

二〇一七年三月二十八日

书记员 陈　娜

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