【律师文书】关于陈某某涉嫌诈骗罪一案 法律意见书

关于陈某某涉嫌诈骗罪一案

法律意见书

（批准逮捕阶段）

年代所刑字(2019)第10号

某某县人民检察院侦查监督科：

陈某某涉嫌诈骗罪一案目前由公安机关移送贵院审查批准逮捕。受嫌疑人家属委托和律所指派，本人担任侦查阶段辩护律师，为其提供法律帮助。根据目前了解的初步情况和会见时嫌疑人供述，现出具以下法律意见，敬请贵院在审查批捕中充分考虑并依法采纳。

第一部分：关于对陈某某采取羁押措施的法律意见

一、陈某某患有较为严重的疾病，不适宜继续关押

刑诉法第67条（原65条）第三项规定：患有严重疾病、生活不能自理是取保候审的条件，但何谓“严重疾病”，公检法三机关关于刑诉法的解释并没有明确规定。2014年“二高二部一委”印发《暂予监外执行规定》及附件《罪犯保外就医疾病伤残范围》中规定患有30 多种疾病，准予保外就医，实际是更严格的判断疾病严重与否的标准。该附件八规定：严重内分泌代谢性疾病合并重要脏器功能障碍，经规范治疗未见好转。

本案嫌疑人陈某某，身高160cm，体重105kg,女性，2018年12月17日经上海交通大学医学院附属第九人民医院入院诊断为：代谢综合征、肥胖症、脂肪肝、迫流性食管炎，12月19日进行腹腔镜垂直袖状胃切除术，术中见胃容积巨大，腹腔内大量网膜脂肪沉积，脂肪肝，2018年12月21日出院诊断为代谢综合征、肥胖症、反流性食管炎、脂肪肝、高尿酸血症。出院医嘱服药，奥美拉唑，优思弗，术后第1月、2月、3月、6月、9月、12月、18月、24月门诊复查，不适及时就诊。（见所附证据材料）

经咨询合肥市医院专科专家了解到，陈某某所患有的代谢综合征起因于人体的蛋白质、脂肪、碳水化合物等物质发生代谢紊乱，是高血压、血糖异常、血脂紊乱和肥胖症等多种疾病在人体内集结的一种状态，表现为肥胖、高血糖、高血压、血脂异常、高血黏、高尿酸、高脂肪肝等多种代谢紊乱集结在一起，直接后果是导致严重心血管疾病发生，容易诱发猝死和部分癌症发生。目前这种疾病在医学上属于争议较大的疑难杂症，但容易被人以简单的肥胖病忽视，不重视其严重后果，现有医学技术尚没有根治的方法。

辩护律师认为，陈某某患有该病已确诊，其于2018年12月19日经手术切除袖状胃，但手术只是切除胃，无法根除该病，该病症为医学上较大的诱因，严重时可导致死亡；且手术后不到20日即因所在公司涉嫌犯罪被抓获关押在看守所，无法按照医嘱定期复查，随时就诊；据其本人称，入所后多日均未进食，在入所体检及日常检查中均能反映。参考罪犯保外就医疾病伤残范围第八条“严重内分泌代谢性疾病”的规定，陈某某的病症可以归为刑诉法所规定的严重疾病的范围；即便因其没有相关并发症而不符合保外就医的标准，在目前未决状态下，也不宜长期关押待审。恳请检察机关依法核实相关材料如入所前病历、诊断情况，查阅入所体检表和体检记录，并讯问嫌疑人本人。如查实属于严重疾病的情形，结合其符合取保候审的一般条件，考虑其系初犯、偶犯，从犯等法定酌定情节，对其审查决定变更强制措施。

二、陈某某符合刑诉法第67条规定的一般条件

《中华人民共和国刑事诉讼法》第67条规定：人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。

犯罪嫌疑人出生于1996年6月9日，现不到23周岁，大学毕业后涉世不深，因之前所在公司倒闭失业，在未了解涉案公司的实际业务的情况下，由现公司负责人主动联系后匆忙就职，显属社会经验缺乏，法律意识淡薄被卷入刑事案件中。本案非暴力型犯罪，嫌疑人一贯遵纪守法，没有违法犯罪前科，缺乏人身危险性，此次对其采取取保候审措施不致发生社会危险性。

三、陈某某具有从犯、坦白等多项从轻、减轻情节

根据其本人供述，其在公司系按照公司要求工作的雇员，不是公司实行诈骗行为的出资者、提议者、主要实行者，也未从诈骗行为中获取额外的报酬。因此在共同抓获的公司人员中其作用较小，应予以区别对待。加之其到案后如实交代态度较好，系初犯、偶犯，对其变更强制措施更为符合程序正义的要求。

此外，本案系多人多起单位犯罪案件，案件复杂，侦查取证工作量大，时间跨度大，如果采取羁押措施可能实际羁押时间较长，对其中处于从属地位的犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审或者监视居住更为适宜。

四、不具备刑诉法第79条规定的社会危险性，不属于应当逮捕的情形

刑诉法第79条第1款规定了5种社会危害性的情形，2015年10月最高检、公安部《关于逮捕社会危害性条件若干问题的规定（试行）》对此进行了解释和细化。陈某某一贯遵纪守法，没有违法犯罪前科劣迹，忠诚老实，工作认真负责，对同事、朋友真诚热情，生活态度积极，缺乏人身危险性和社会危险性，不符合上述五项共24种情形的规定。

陈某某也不符合刑诉法第79条第2款规定的应当逮捕的情形。根据初步了解，陈某某在涉案公司中不是投资人和负责人，不参与分红，其进入公司后一直从事最低端的业务，未直接参与诈骗行为，难以判处较高的刑期；同时又缺乏故意犯罪的前科和身份不明的情形。

第二部分，关于案件实体方面的法律意见

一、陈某某所在公司的行为构成诈骗罪、商业欺诈还是非法经营等其他罪名

据陈某某本人供述及向公安机关了解的初步情况，其所在公司位于合肥市长丰县双凤工业区，该公司经工商登记正常营业，有正常的业务经营范围、正规营业场所和工作人员。那么，根据之前公安机关查处的类似案件的情况，该类公司经营过程中，可能对客户存在商业欺诈行为；在经营模式和经营范围上，可能违反法律规定实际经营了未经允许的业务而构成非法经营。但商业欺诈和非法经营并非刑法意义上的诈骗行为，与刑法第266条规定的诈骗罪存在本质区别，最终能否构成诈骗罪尚存在疑问。

二、陈某某本人是否存在诈骗的故意和诈骗行为存在疑问，与公司其他人员难以构成共同犯罪

本案公安机关以诈骗罪对陈某某提请批准逮捕，如认定构成单位犯罪，对陈某某追究刑事责任的基础就是其是单位中的主管人员和直接责任人员。但据本人供述，其系2018年8月在公司成立后经过招聘进入公司，按公司管理人员的安排被动工作，其上面有总监、股东和老板，对公司从事诈骗行为不起预谋、指挥、管理作用，对涉嫌诈骗行为的实行也是按照岗位的安排进行，难以认定为直接责任人员。

如认定为其与公司其他人员构成共同犯罪，根据其自己的供述，其在工作岗位为经理，但部门属于总监管理，总监属于股东管理，其对小组的业务员无权管理；陈某某称，在业务员将客户拉到直播间后，其负责登录公司给的几个账户，而该直播间是外包给其他公司，由其与客户交流，让其开户、买卖股票。因此，据其个人称，其在公司的工作仅限于上述登录账户，拉客户、劝说开户、买进等活动均由其他人或者其他公司完成，其名为经理，实际岗位类似文员，对公司的贡献不如业务员，其实际从事的行为能否认定为诈骗的实行行为存在一定疑问。

关于主观故意，其在公司固定工资3500元，不享受提成和分红，对该公司的经营模式、业务安排、经营收入难以称预谋或者知情，更谈不上参与赃款的分配。因此，其与公司的投资人、管理者没有欺诈的预谋和意思联络，没有分工合作实施诈骗的合意，缺乏共同犯罪的故意；只是在客观上按照公司老板、总监等人的安排下，被动从事公司文员的工作获取较少的劳动报酬，不构成共同犯罪。同理，陈某某与其他从事业务、行政管理、财务等人员也缺乏共同故意和共同行为。

三、综合法律意见

本案嫌疑人陈某某所在公司涉嫌行为尚待证据证实是否构成诈骗罪；而陈某某本人具体从事账户登录的文员工作，难以确定为诈骗的行为，具有诈骗的故意，其与公司其他工作人员难以认定为共同犯罪；其在公司涉嫌诈骗的组织体系中被动工作，位阶较低，作用较小，系从犯，且系初犯、偶犯，刚大学毕业不久即掉入他人成立的非法敛财公司的陷阱，主观恶性和人身危险性均较小。同时，其患有代谢综合症等多种病症且手术不久，如果继续关押无法及时复诊，耽误治疗，且容易诱发更为严重的疾病。综合以上事实、情节，建议检察机关对其不批准逮捕。

以上系辩护律师根据初步了解的情况提出的若干粗浅意见，不当之处，还望人民检察官批评指正。恳请贵院侦查监督部门根据法律规定、案件事实及相关证据，考察其是否具备需要逮捕的社会危险性，审慎对待该案，依法做出决定，并通知代理律师。

安徽年代律师事务所

李煜律师

2019年2月 11日

附部分证据材料

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