聚焦一件涉外遗嘱继承案件的管辖及准据法适用

内容摘要：对一件涉外遗嘱继承公证案件处理过程的抽丝剥茧，聚焦涉外遗嘱继承案件的常见疑难法律问题。该案所有的连接点均在国外，“不动产所在地”成为与我国司法建立起来的唯一连接点。不动产所在地专属管辖，并不意味着或等同于不动产所在地法律的专属适用。“不动产继承适用不动产所在地法”仅指不动产法定继承，并不涵盖不动产遗嘱继承。一份涉外遗嘱的效力经由国内冲突规则指向遗嘱人本域法（立遗嘱时或死亡时的国籍地法或经常居所地法），后依据国外准据法被检验为最后一份合法有效的遗嘱，作为不动产所在地的司法部门或公证机构通常又会依据中国继承实体法内的强制性规定（如必留份制度）而使得该遗嘱内容不被完全执行的做法值得商榷。

关键词：涉外 遗嘱继承 法定继承 不动产所在地 冲突规则 准据法

一、案情简介[2]和问题梳理

新加坡籍华人ZHAO某在美国订立了一份《临终遗嘱》。在该遗嘱中，明确指定其妻邓某（美籍）为遗嘱执行人，并将其本人名下位于北京的三处房产及其他资产全部遗留妻子DENG某个人继承。同时，还在遗嘱中写明：“我并未给女儿（美籍，未成年人）预作安排，我知道作为她的母亲，我的妻子将继续照料她的全部需求。若我的妻子比我的寿命短，我则将本人房产的全部遗留给女儿。”现在，ZHAO某之妻DENG某前来向中国内地公证机构提出申请，要求依据上述在国外订立的经公证认证手续的《临终遗嘱》继承ZHAO某位于中国北京的全部遗产。

经查明如下事实：中国公民赵某自上世纪90年代赴美国求学、结婚、工作并定居。2002年取得新加坡国籍。2013年底在美查出肺癌进行就医治疗。2014年7月29日在一名美国公证员和三名见证人的共同见证之下完成《临终遗嘱》的订立，于2014年7月30日病逝。ZHAO某与DENG某（第二代移民，美籍）二人于2001年在美国登记结婚，于2004年在美国共同生育有一女。作为主要遗产的上述三处北京房产均购置于二人婚姻关系存续期间，登记在立遗嘱人ZHAO某名下。ZHAO某之父早年先于其死亡，ZHAO某之母目前健在，系国家离休干部。

在本案的承办过程中，我们就如下五个问题进行了广泛而持久的争论：

1、不动产所在地专属管辖

2、对“不动产继承适用不动产所在地法”的质疑：不动产遗嘱继承也适用不动产所在地法吗？

3、先决问题：涉外遗嘱的效力检验

4、准据法的查明和适用

5、强制性规定和公共利益保留原则

二、不动产所在地专属管辖

随着中国公民出国移民定居、对外交往旅游、投资等活动的增多，很大一部分的中国家庭里呈现成员国籍多元化和资产配置全球化的特点。跨境遗产继承，既包括外国人对于中国资产的继承，也包括中国人对于境外资产的继承，此类案件正逐年日增、越发普遍。然而，因这类跨境继承案件涉及到国际私法冲突规则和准据法的查明适用问题，无论摆在哪国司法和行政部门面前，都是颇值得研讨玩味的疑难杂症。

一件涉外遗嘱继承案件的出现，首先需要确认的是，该涉外案件应由哪个国家哪个机构在哪个层级上进行受理管辖。我国《民事诉讼法》第34条[3]规定对涉外继承案件由不动产所在地国法院专属管辖。《公证法》第11条[4]列明了公证机构可以根据当事人的申请受理的公证事务类型，继承公证是其中一项尤为重要的常规业务。同时，申请人可以向住所地、经常居所地、行为地或者事实发生地的公证机构自愿提出办理继承公证的申请，申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出（《公证法》第25条[5]）。这样的做法也是符合国际私法惯例的。对于继承案件的管辖，可以以被继承人的国籍地、住所地或遗产所在地为连接点来确定，但是，涉及到不动产继承的，一般由不动产所在地来专属管辖。

在我国内地，遗产继承案件通常有两种处理渠道：一种是法院诉讼继承，另一种是公证机构非诉继承（早期的公证处即隶属于人民法院，承载着部分非诉职能，后从法院系统中分离出来归属于司法部）。

全国各公证机构所承办的继承案件数量与全国各基层人民法院审结的继承案件，大致比例为8：1，在城市化水平发展较高的城市或地区，这一比例高达9：1以上。回归到本案中来，该案件涉及到中国北京的三处不动产，因被继承人死亡而发生变更，需要继承手续以便变更不动产权登记。当事人自愿向不动产所在地的公证机构提出申请，要求依据该份经过公证认证手续的涉外《临终遗嘱》，确认遗产的最终归属。继承，是中国公证机构的常规业务。不动产继承向不动产所在地公证机构提出申请，不动产所在地根据当事人的自主申请享有管辖权，可以依法进行受理自不待言。但是，不得不承认，这类案件对于承办人员的法学素养和专业能力提出了相当高的要求。

三、不动产遗嘱继承也适用不动产所在地法律吗？

需要注意和强调的是，不动产所在地专属管辖并不意味着不动产所在地法律的当然适用，也就是说，不动产所在地的人民法院或公证机构在处理遗产纠纷时所引据的法律法规，并不应当排斥对国外准据法的适用。虽然，在国际私法上普遍存在着尽量“逃避适用境外准据法”而直接援引不动产所在地法来裁判的现象，但是，从法理上讲，在跨境继承的国际私法案件中，可以或者应当由不动产所在地的法院或公证处通过冲突规范[6]的指引去查明并援引国外准据法[7]来处理或裁判涉外案件。在冲突规范的指引下，既可能指向国内法，也可能指向国外法，一旦冲突规范指向的是国外法，那么，继承案件的管辖机构应在查明外国法的基础上大胆下判。

在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》施行之前，最早涉及遗产继承的法律法规集中在我国《继承法》中，其中第36条[8]第2款规定，“外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”这个条款仅仅笼统地规定了涉外继承的法律适用，并没有区分涉外法定继承和涉外遗嘱继承，我们不能当然得出“不动产遗嘱继承”应当涵盖在内，从而适用“不动产所在地法律”的结论。后来，随着我国立法的完善，对于涉外民事法律关系的冲突规范集中在我国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”中，其中第149条[9]规定，“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”这个条款中强调了“不动产遗产的法定继承，适用不动产所在地法律”，可见，立法者有所察觉，作为法律概念的“继承”应当二分为有遗嘱的继承和无遗嘱的法定继承，不加以区别对待，而在一个法条中含糊表述，一旦具体到法律适用时，恐多有龃龉，在此，更不能推导出“不动产遗产的遗嘱继承，同样适用不动产所在地法律”的结论。就我个人理解和推断而言，在我国《继承法》（1985年4月10日）和《民法通则》（1986年4月12日）相应立法颁布实施的历史条件下，以遗嘱的形式来处分个人财产的情况应该甚为少见，更别说涉外遗嘱了。《继承法》第36条对“遗嘱”二字只字提及，很大可能性只针对的是法定继承。后来颁布的《民法通则》第149条点明了“遗产的法定继承”，也就是说，不动产遗产的法定继承才适用不动产所在地法律。但是，仍未对“遗嘱继承”有任何提及。可以大致这样说，在我国继承相关的法律条文中如果没有明确出现“遗嘱”字样，大多指的是法定继承。

2011年4月1日起《涉外民事关系法律适用法》正式施行，第51条[10]明确了该法优先于《继承法》第36条和《民法通则》第146、147条[11]的规定适用，也就是说，根据新法优于旧法的法律适用原则，该法自颁布施行之日起便成为我国判断涉外继承案件的特别法律适用规范。该法第31条[12]延续了《民法通则》第149条法律条款的表述，明确点明“不动产法定继承适用不动产所在地法”。从立法方式上考察，不动产的遗嘱继承，如果能够归纳概括后精确表达，那么方式也应当如此，即“不动产遗嘱继承适用***法”，然而并没有。可见，一旦涉及到“有遗嘱的继承”，从中找出唯一连接点[13]并非一件容易的事。至少可以确定的是，在有遗嘱的前提下，连接点根本不是“不动产所在地”，如果出现“不动产遗嘱继承适用不动产所在地法”这样的表述，那一定错误的认识。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第12条规定，“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”由此条款，我们可以试着如下理解：“涉外遗嘱继承”这一涉外民事案件的解决，须以另一涉外民事关系的确认、法律行为或事实的判断（即“涉外遗嘱的效力”）为前提。先决问题的解决直接决定了附随的涉外民事争议的解决，根据先决问题自身的性质才能最终确定“涉外遗嘱继承”应当适用的法律，或者可以大胆地说，先决问题的法律适用直接决定和影响着涉外民事争议案件的法律适用。也就是说，你可以想象，经由冲突规则的指向，先决问题（即涉外遗嘱的效力问题）的准据法为国外法，经由国外准据法（即遗嘱人立遗嘱时或死亡时的经常居所地或国籍地法[14]）已判定为合法有效的一份遗嘱，直接决定和影响着继承案件的结论和应当适用的法律问题。

四、先决问题：涉外遗嘱的效力检验

“遗嘱的效力，是指遗嘱人设立的遗嘱所发生的法律后果。遗嘱作为一种单方民事法律行为，只要有遗嘱人单独的意思表示就可以成立，但成立的遗嘱并不一定就能发生遗嘱人预期的法律后果，即未必有法律效果”[15]。只有具备法律规定的条件，才能有效地发生法律效力，而有效的遗嘱，才能按照遗嘱人的意愿处分其遗产，实现立遗嘱人的意思表示，也只有有效的遗嘱才可以被执行，因此，有的学者将“遗嘱有效”称为“遗嘱具有执行效力”。在国际司法惯例上，各个国家和地区法律均规定了依照遗嘱继承的基本前提是：存在最后一份合法有效的遗嘱，也即是说，只要被继承人所立的遗嘱符合有关法律规定，则该遗嘱在法律上是有效遗嘱，应当按照最后一份遗嘱的内容进行遗产流转继承。有效的遗嘱必须在形式要件上和实质要件上均合法、有效，包括遗嘱行为能力（年龄、神智）和权利能力（有权处分）、遗嘱形式正当（书面、亲笔签名）和遗嘱内容的实质有效性（真实、自愿、个人合法财产）等内容。因此，检验遗嘱的效力至少需要查明以下几个要素：1、立遗嘱人的遗嘱能力，立遗嘱时属于完全民事行为能力人；2、立遗嘱人表意真实、自愿，立遗嘱时不存在重大误解或受到欺诈、胁迫的情形；3、遗嘱实质性问题：能够证明或者保证所处分的财产是其个人财产; ４、遗嘱内容不违反法律规定和社会公共利益；５、遗嘱形式合法，主要指内容完备，文字表述准确，签名、制作日期齐全等。详细对照《涉外民事关系法律适用法》的相关法条，分别对遗嘱人的遗嘱能力、遗嘱的形式、遗嘱效力和遗嘱实质性内容等问题作出了规定。第11和12条对自然人的权利能力和行为能力进行规定，适用立遗嘱人的经常居所地法律，本案指向美国法；第32条对遗嘱方式的判断，指向了遗嘱人立遗嘱时或死亡时经常居所地法律、国籍国法律或遗嘱行为地法律，四者任一均可，本案指向美国法和新加坡法；第33条遗嘱效力，适用立遗嘱时或死亡时经常居所地法律、国籍国法律或遗嘱行为地法律均成立。第24条对夫妻财产关系进行规定，适用共同经常居所地法律。（见下表）

冲突法

遗嘱检认要件

具体规则

准据法

最密切联系原则

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》

和

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》

遗

嘱

能

力

权利能力

第十一条 自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。

美国法

美国伊利诺亚州法和

《美国统一遗嘱检验法典》

行为能力

第十二条 自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。

美国法

遗嘱方式

第三十二条 遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或死亡时经常居所地法律、国籍国法律或遗嘱行为地法律。

美国法

新加坡法

遗嘱效力

第三十三条　遗嘱效力，适用立遗嘱时或死亡时经常居所地法律、国籍国法律或遗嘱行为地法律均成立。

美国

新加坡法

遗嘱内容

第二十四条　夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

美国法

五、准据法的查明和适用

如上所述，本案先决问题是涉外遗嘱的效力检验问题，根据国内冲突法律规则的指向，无论是遗嘱能力、遗嘱方式、遗嘱效力还是遗嘱内容的判断上，均指向了国外准据法，即遗嘱人的经常居所地法（美国）。那么，接下来，案件承办人员面临的难题和关键是：如何去查明国外准据法。《涉外民事关系法律适用法》第10条[16]规定，“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。”这三个法定的查明主体里，公证机构显然并未列入其中。也就是说，虽然中国公证机构在日常工作中事实上大量承担着遗产继承的相应法律审查和事实确认工作，但是，名义上却并非外国法的法定查明主体。其中的“行政机关”可否扩大解释为包含公证机构，可否由公证机构有权受理涉外继承案件的权能而系统解释、当然解释为具有查证涉外法律的权能，尚待考证。公证机构陷入这一尴尬局面和处境，究其根源在于：我国虽有《民事诉讼程序法》，但是，却并没有形成统一的《非诉事件法》。我国公证机构虽然在事实上处理着大量的非诉事件，尤其是婚姻家庭领域的，但是，处理某类或某些类非诉事件的主体地位并未确立。

国外准据法的查明，可分为依职权查明和当事人提供两种方式。依职权查明，又可细分为：１、自主查明；2、通过国外专家证人提供咨询意见；3、委托国内外事部门或法学研究机构提供咨询意见。回归到涉外遗嘱继承案件中，如果指向的准据法国家和地区存在遗嘱检定的特定司法机构，应当由当事人提交遗嘱检定机关的检定结论，并办理公认证手续。如果指向的准据法国家和地区无特定的遗嘱检定司法制度，应当由国外专家证人提供书面《法律意见》并办理公认证手续，当然，还可以委托国内的学术研究机构提供书面《咨询意见》。本案中，遗嘱效力的准据法为美国法律，最简易和常规的做法是要求订立遗嘱的美国公证员提供关于遗嘱有效性的《法律意见书》并办理公证认证手续。本案最终确实也是采取的此种查明方式。由美国伊利诺亚州公证员向本公证处及承办公证员提供了如下法律意见：“在美国伊利诺亚州，遗嘱人可以将其财产遗留给任何受益人。如果遗嘱人的遗愿按照法律要求的形式明确体现，那么法院必须支持遗嘱得到执行。为了确保遗嘱的有效性，必须满足一些基本要求。首先，遗嘱人必须年满18岁，心智健全、记忆力良好。其次，遗嘱必须有遗嘱人签字，或者由其他人以遗嘱人的名义在其见证下并且按其指示签字。再者，遗嘱必须有至少两名可靠见证人签字，但见证人不能成为遗嘱的受益人。最后，遗嘱必须以书面形式订立，才具有可实施性。经审核，立遗嘱人在其临终遗嘱中所有要求均以满足，可确定该遗嘱中所有条款的有效性。”

六、排除准据法的适用：强制性规定和社会公益保留原则

本案先决的涉外遗嘱效力问题已经由冲突法规则指向国外准据法，又依据该准据法得以确认“遗嘱的所有条款均有效”。那么，通常情况下，不动产所在地的审判机关或公证机构会依据该份经过检验被确认为合法有效的遗嘱，作出裁决文书或公证文书以确认遗产应由遗嘱指定的受益人全部继承的事实。但是，本案偏偏还有一个特殊情况，就是遗嘱未给未成年子女留有必要的遗产份额。

我们都知道，中国继承实体法中有“必留份”的强制性规定[17]，也就是说“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”如果遗嘱没有保留必留份，处理国内继承案件的司法人员，一般会认定这样的遗嘱部分无效，在遗产分配处理时，首先会要求留下必要的遗产，剩余的部分再参照遗嘱确定的分配原则来处理。那么，该案中国内实体继承法上的“必留份”强制性规定应否适用？涉外遗嘱的效力和执行上是否受影响？

我想，实践中如果果真这样的案件摆在面前，大多数的司法从业者可能都会选择去适用，毕竟，司法倾向于保护弱者总没有错。但是，这样的实务操作并不意味着在学理上可以完全站得住脚。作为大陆法系继承法律制度中的一项“深入人心”的强制性规则，对于经过长期系统学习，又在司法实践中一贯适用国内继承法的法官和公证员而言，习惯于不加思索、想当然地去坚持适用国内实体法上的强制性规定，实属于人之常情，排除其适用反倒容易产生心理上的障碍。所以，强制性规定和社会公益保留原则，就成为司法口径中，用于排除准据法适用的常见操作。但细究之下，我们需要探讨的首先是“必留份”强制性规定是否属于中国法律对涉外民事关系有强制性规定的情形（《法律适用法》第4条[18]）；其次是因冲突规范指向境外准据法而不适用“必留份”强制性规定时是否损害我国社会公共利益（《法律适用法》第5条[19]）。

在讨论“必留份”强制性规定是否属于《法律适用法》第4条中的强制性规定时，需要区分实体法上的强制性规定与冲突法上的强制性规定。“必留份”强制性规定无疑属于实体法上的强制性规定，但是，是否属于冲突法上的强制性规定，则值得深入剖析。对此，《法律适用法解释（一）》第10条[20]给出了对于这一问题的细化解释和界定，凡“涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定”，还列举了涉及劳动者权益保护的、涉及食品或公共卫生安全的、涉及环境安全的、涉及外汇管制等金融安全的、涉及反垄断反倾销等，以此来说明以上情形中可以直接适用该强制性规定。可见，冲突法上的强制性规定必须具备两项特征：一是涉及我国社会公共利益，二是（这样的社会公共利益）直接适用于涉外民事关系。

坦白说，任何法律的强制性规定似乎都可以勉强解释为涉及到社会公共利益，但是，要判断分析是否属于冲突法上的强制性规定主要取决于：其所保护的社会公共利益是否存在于涉外民事关系。回看我国继承法中的“必留份”强制性规定，其立法目的主要意在保护弱势的继承人群体，所追求的法价值是保护遗嘱自由又进行必要的限制。因为，一旦遗嘱剥夺了“双缺继承人”的遗产份额，一是可能造成其生存危机，二是必将增加社会扶养负担。如此一来，分析思路就清晰很多了。首先，本案中的遗嘱受益人是美国国籍、未成年子女也是美国国籍，她们的经常居所地亦在美国，必然不会增加我国的社会抚养负担。其次，未成年人虽没有劳动能力的，但不一定无生活来源，是否归入“双缺继承人”需要根据个案判断，不能一概而论。再者，大陆法系国家通过前置“必留份”的强制性规定来解决弱势继承人的生存危机问题，英美法系国家则通过独立的“遗产管理制度”和“扶养救济制度”来解决。可见，作为国内法上确立“必留份”强制性规定的事实基础和价值基础的可靠性和可信度，在涉外婚姻家事领域中，已经明显弱化甚至根本不存在，除非能够提出其他更充分的理由作为支持，否则，恐怕很难将国内实体继承法中的“必留份”强制性规定扩大适用至境外遗嘱人订立的遗嘱和境外继承人之上。

各国法律制度必然有其地域性特征，但是，任何地域性的法律制度又都不可避免地正在面临着其他法律制度的冲击和影响。随着我国改革开放的不断深入、国际交流不断加深、全球化步伐不断加快，作为日常处理大量非诉司法事务的公证机构，日后必将面临更多更加疑难复杂的涉外遗嘱和涉外继承案件，这便对从业人员的法学素养和国际视野有了全新的更高的要求。

作者：冯爱芳，北京市方正公证处公证员。