一、问题的提出
《刑法》第164条规定：
“为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”；
……
“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
据此，对非国家工作人员行贿罪有两档法定刑：行贿“数额较大”的处“三年以下有期徒刑或拘役”，行贿“数额巨大”的则处“三年以上五年以下有期徒刑”。可见，犯罪数额是衡量行为社会危害性大小和决定量刑幅度的直接标准。
根据现行司法解释的规定，对非国家工作人员行贿罪3万元以上不满100万元的，属于数额较大，200万元以上的属于数额巨大。单位实施的对非国家工作人员行贿行为，目前只规定了立案追诉的起点标准为20万元，对数额巨大的标准是多少，没有明确规定。由于该罪有两个量刑幅度，如何确定单位犯罪的“数额巨大”标准，对其中的自然人责任主体而言，有着重大意义。因为，采用不同的标准，对责任人的量刑将具有重大差别。标准的不统一，将带来司法实践的混乱，关乎行为人的切身利益，影响司法公正。
二、对非国家工作人员行贿罪数额标准认定的司法现状
（一）认定标准之法律规定
根据对非国家工作人员行贿罪的相关规定，个人向非国家工作人员行贿“数额较大”的认定标准经历了修改过程。从2001年追诉标准的1万元，到2016年司法解释出台提高至6万元（或有特定情节的2万元）。2022年根据《刑法修正案(十一)》平等保护非公有制经济的立法精神再度修改，按照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第11条之规定，个人向非国家工作人员行贿3万元以上构成“数额较大”。目前，关于数额巨大的标准没有新的司法解释规定，所以仍然沿用2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，个人犯罪数额达到200万元（或有特殊情节的100万元）以上的属于“数额巨大”。
在单位犯对非国家工作人员行贿罪的数额认定上，“数额较大”标准从2001年有关规定确定为20万元后再未修改，现行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第11条仍规定“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物……单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案追诉”。可知，单位对非国家工作人员行贿的“数额较大”认定标准为20万元。但单位犯罪数额巨大的标准却从未在相关规定中予以明确。
表1-对非国家工作人员行贿犯罪数额的认定标准
个人犯罪
单位犯罪
数额较大
3万元
20万元
数额巨大
200万元（有特殊情节的100万元）
未规定
（二）认定标准之司法适用
由于单位犯罪的“数额巨大”标准未明确规定，司法实践在认定时有两种做法。
部分法院将个人犯罪的数额巨大标准直接适用于单位犯罪，即单位对非国家工作人员行贿200万元以上构成“数额巨大”。如（2017）鄂03刑终304号一案中，法院认为“依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，对非国家工作人员行贿罪数额在人民币200万元以上的，应当认定为‘数额巨大’”，就是在单位犯罪中直接适用了个人犯罪数额标准。
上述观点简单地解决了单位犯罪数额巨大标准的确定，但存在较大的负面效果，导致对单位犯罪的主要责任人量刑过重。
部分法院和检察机关注意到相关问题，没有认定数额巨大，并在量刑时充分行使自由裁量权，使得处罚相协调：
表2-200万以上在3年以下量刑幅度量刑之案例一览表
序号
案号
涉案金额
企业负责人刑期
判决理由
1
（2021）粤0113刑初294号
319万
有期徒刑二年，缓刑三年
根据法定刑幅度和量刑情节
2
（2018）鄂0103刑初665号
235万
有期徒刑一年
指控被告单位对非国家工作人员行贿属于“数额巨大”没有法律依据,参照行贿罪和单位行贿罪入罪的数额比例,应当认定为“数额较大”
3
(2016)粤0308刑初198号
680万
有期徒刑一年六个月，缓刑二年
对非国家工作人员行贿，数额较大的，对其直接负责的主管人员判处三年以下有期徒刑或者拘役；
4
(2016)鄂1202刑初284号
400万
有期徒刑一年
指控被告单位对非国家工作人员行贿属于“数额巨大”没有法律依据，参照个人行贿罪和单位行贿罪入罪的数额比例，应当认定为“数额较大”
5
(2021)甘0104刑初110号
220万
有期徒刑一年六个月，缓刑二年
认定数额较大
可见，司法实践中在解决对非国家工作人员行贿罪单位犯罪数额标准的争议时，也有法院没有直接采用个人犯罪数额巨大的标准。但由于目前相关规定的不明确，无法确定单位犯罪数额巨大的具体标准，使得部分法院处理具体案件时，参照行贿罪和单位行贿罪入罪的数额比例进行分析，对高于200万元的单位犯罪案件认定为“数额较大”进行处罚。
三、混淆单位与个人数额认定标准之反思
对非国家工作人员行贿罪中的“数额巨大”，在司法实践中存在将个人标准直接适用于单位标准的问题。混淆两者标准不仅是对目前规范的错误适用，而且会导致量刑过重、罪刑不相适应。
（一） 不利于准确量刑
从追诉标准可以看出，在制定相关规范时就注意到了单位犯罪与个人犯罪的不同，在入罪标准（“数额较大”的起点）上对两者进行了区分。既然该罪对个人犯罪和单位犯罪没有适用同一的入罪标准，说明两种情况的犯罪数额认定应当存在差别，对于升格法定刑的标准也应当进行区分，不能适用同一个标准。因此，单位犯罪“数额巨大”标准应当属于没有明确的法律规定，直接适用个人犯罪标准于法无据，且容易导致升格法定刑的滥用，显然不当。
不仅如此，以200万作为单位犯罪数额巨大的标准，加大了企业适用目前合规整改政策的难度。按个人犯罪标准，200万以上的对非国家工作人员行贿罪需要适用3年以上的法定刑。虽然我国目前正在稳步推进刑事合规，其中法定刑3年以上案件适用比例上升，但对于“可能判处三年以上有期徒刑的涉企犯罪案件……各省级检察院要认真落实统一把关、逐案审核职责，全面综合评估涉案企业运行状况、责任人犯罪情节及认罪认罚情况等综合因素，确保积极稳妥、依法规范”，这样就为相关的单位犯罪适用合规制度增加更多的限制，不利于帮助企业尽快改正问题、完善内控建设等社会效果的实现。
（二） 不利于量刑平衡
直接适用个人犯罪的数额认定标准，不利于本罪在单位犯罪上实现与其他罪名的量刑平衡。从刑法体系上看，对非国家工作人员行贿罪与面向公职人员行贿的“单位行贿罪”和“行贿罪”密切相关。根据刑法的规定，单位行贿罪只有一个量刑幅度，最高刑为五年有期徒刑。而单位对非国家工作人员行贿若构成“数额巨大”，则其中责任人的量刑将在3～10年的区间内，二者明显不协调：
首先，同等条件下，单位对非国家工作人员行贿的行为，社会危害性小于（至少不大于）向国家工作人员行贿的单位行贿罪。根据目前的刑法规定，单位行贿罪追诉标准为20万（或有特定情节的10万），与对非国家工作人员行贿罪入罪标准基本一致。但单位行贿罪没有法定刑升格的设定，最高法定刑为5年。如果单位对非国家工作人员行贿的量刑重于同等条件下的单位行贿罪，则在法理上很难解释。
其次，从目前的司法实践来看，单位行贿罪的处罚差异较大，但总体刑期偏轻，缓刑适用率高。笔者整理了近三年部分涉及200万以上金额单位行贿罪的处罚情况，最高刑为有期徒刑三年：
表3-2020年以来部分涉案200万以上单位行贿罪一览表
序号
案号
涉案金额
企业负责人刑期
1
（2023）青01刑终75号
688.85万
有期徒刑二年六个月
2
（2023）甘0524刑初75号
1159.99万
有期徒刑三年，缓刑四年
3
(2022)京03刑初2号
696万
有期徒刑三年，缓刑四年
4
(2022)京04刑初4号
287万
有期徒刑一年六个月，缓刑二年
5
(2022)京04刑初3号
363万
有期徒刑二年六个月，缓刑三年
6
(2022)云2327刑初55号
200万
有期徒刑一年零六个月，缓刑二年
7
(2021)京0101刑初886号
494万
有期徒刑二年
8
(2021)甘1022刑初260号
230万
有期徒刑六个月
9
(2021)甘1022刑初219号
230万
有期徒刑六个月
10
(2021)青0104刑初290号
306万
有期徒刑二年，缓刑三年
11
(2021)青0102刑初184号
200万
有期徒刑一年，缓刑一年
12
(2021)粤0115刑初472号
640万
有期徒刑三年，缓刑五年
13
(2021)辽0213刑初154号
705万
有期徒刑三年，缓刑四年
14
(2021)沪0115刑初2087号
240万
有期徒刑八个月，缓刑一年
15
(2020)甘1022刑初39号
503万
有期徒刑一年
16
(2020)桂0103刑初313号
500万
有期徒刑一年五个月
17
(2020)京0101刑初144号
237万
有期徒刑一年四个月
18
(2020)京0105刑初583号
450万
有期徒刑二年
19
(2020)京02刑初80号
463万
有期徒刑三年，缓刑三年
20
(2020)京刑终57号
1600万
有期徒刑二年六个月
从上述案例可以看出，单位行贿罪在实践中存在大量涉案金额远高于200万的案例，最后的量刑都较轻，且缓刑适用率高。如果以200万为单位对非国家工作人员行贿罪“数额巨大”的标准，则会对主要负责人适用3～10年的刑期，且缓刑适用的机会减小。如此，会在实践中造成“轻罪重罚”，导致两罪的量刑不平衡。
四、单位犯罪“数额巨大”标准之纠偏
不论从规范的逻辑还是量刑平衡的角度看，对非国家工作人员行贿的单位犯罪的数额认定标准都不应该与个人犯罪一致。司法实践中，此类案件大量存在，有必要统一裁判规定。笔者认为，可以通过两种思路解决此问题。
其一，对单位犯对非国家工作人员行贿罪，一律在第一档量刑幅度内量刑，即责任人的刑期一律不超过三年有期徒刑。行贿罪有三档量刑幅度，其中第一档量刑幅度为五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。单位行贿罪中对责任人的法定刑与行贿罪第一档量刑幅度完全一致。同理，单位犯对非国家工作人员行贿罪，其中的责任人的刑罚可以按照该罪第一档量刑幅度确定，即三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。换言之，单位犯对非国家工作人员行贿罪的，一律不认定数额巨大。
其二，区分单位犯罪和个人犯罪数额标准，有条件地认定数额巨大，且限制量刑。刑法第168条第3款规定:“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”这一规定，从文义理解，就包括了数额较大和数额巨大两种情形，单位犯罪与个人犯罪的量刑区间没有区别。但是，有必要进行体系解释，对单位犯罪做适当的限缩。
第一，既然单位犯罪和个人犯罪在入罪标准上存在明显的差别，那么升档的标准也应当有所差别。所以，单位犯对非国家工作人员行贿罪数额巨大的标准，可以是立案标准（20万元）的若干倍，或者是个人数额巨大标准（200万元）的若干倍。单位对非国家工作人员行贿罪在“数额巨大”认定上设定较高的标准，可以避免肆意地升格适用法定刑，改善“轻罪重罚”状况；同时对于确有较大危害的行为，仍然存在可能适用较重处罚（即3～5年）的升格空间，有利于本罪自身和刑法体系内实现罪刑均衡，促进非公经济市场秩序的保护。
第二，单位犯对非国家工作人员行贿罪的刑罚不能超过单位行贿罪的最高法定刑。即，在单位实施对非国家工作人员行贿时，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当只能在5年以下有期徒刑幅度内量刑。从法益侵害看，类似情况下，公共领域的行贿行为还侵犯公职人员职务行为的不可收买性，直接破坏国家机关正常活动的信赖基础，社会危害性比非公共领域行贿行为所破坏的公平的经济秩序更大。为正确适用刑法，维护公平正义，在单位对非国家工作人员行贿案件中，责任人受到的刑罚应予以限制，不应高于类似案件中单位行贿罪责任人受到的刑事处罚。
五、结论
对非国家工作人员行贿罪作为数额犯，犯罪数额标准影响对行为人行为的罪责评价和量刑的准确性。在单位犯罪场合，不仅关系到刑法体系内的罪刑均衡，也关系到相关刑事政策的实施。该罪的单位犯罪在“数额巨大”的认定上存在规范的空缺，司法机关在司法解释出台前，应当从本罪已有的司法解释和相关罪名类似情形的司法实践情况出发，进行全面的考量，正确处理，避免因直接适用个人犯罪数额标准造成“轻罪重罚”的局面。
作者：
臧德胜，北京市京都律师事务所律师，法学博士，逾20年司法实务工作经验，出版著作《有效辩护三步法：法官视角的成功辩护之道》《法官如此裁判：刑事审判要点解析》《法官如何思考：刑事审判思维与方法》等，参编《刑事辩护教程》等，兼任中国法学会案例法学研究会理事，中国政法大学等高校硕士研究生实务导师，太原理工大学文法学院特聘教授。
汪玥莲，中国政法大学硕士研究生。
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