单位犯对非国家工作人员行贿罪，最高刑罚不应超过三年有期徒刑

编者按：本文于2022年11月4日由游涛老师发布在微信公众号“侃刑事”，本公号征得作者同意后发布。游涛老师系中国人民法大学刑法学博士，被评为“北京市审判业务专家”。刑辩人评论一贯坚持这样的思路：立法怎么会出现显著不公？如果在字面上确实出现了这样的问题，那么司法不能承认立法出现了这种不公，司法必须有一个挺在最前面的假设，那就是“立法永远没问题”，司法者应当想方设法通过对法律体系性解释克服这种不公，最终实现法律适用层面的公平正义。游涛老师通过高超地释法说理，告诉读者在单位犯对国家工作人员行贿罪的情况下，如何正确适用才能体现法律的公平正义。

导引：

近日有案咨询：私企负责人在商业往来过程中，经单位决定，为了公司利益，以单位名义，向其他私营企业负责人行贿人民币300万获得了不法利益，对行为人是否应当适用三年以上十年以下有期徒刑这个法定刑幅度？

对此，笔者认为：单位犯对非国家工作人员行贿罪，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的最高刑罚不应超过三年有期徒刑，也就是说非国家工作人员行贿罪的第二档法定刑，不应适用于单位犯罪。

理由如下：

一、立法上，刑法关于对非国家工作人员行贿罪的单位犯罪，规定为两档法定刑，属于立法技术上的漏洞

在2021年《刑法修正案（十一）》对非国家工作人员贿赂犯罪调整刑罚配置之前，一般而言，受贿罪相比于非国家工作人员受贿罪的刑罚要重，行贿罪相比于自然人犯对非国家工作人员行贿罪的刑罚要重。例如在之前，自然人受贿罪、行贿罪最高可以判处无期徒刑，而非国家工作人员受贿罪最高判处十五年有期徒刑，自然人犯对非国家工作人员行贿罪最高只判十年有期徒刑。且司法解释有关自然人受贿罪、行贿罪相应的“数额较大”“数额巨大”等规定的标准，均倍数高于非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪。

按照此立法逻辑，相应地，单位行贿罪相比于单位犯对非国家工作人员行贿罪的刑罚，也应要重，才是符合立法精神的。

但是，根据刑法第三百九十三条，单位行贿罪只有一档法定刑，即“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。而根据刑法第一百六十四条第一款、第三款，单位犯对非国家工作人员行贿罪，却有两档法定刑，即“数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

刑法关于单位对非国家工作人员行贿罪的最高刑罚为十年有期徒刑，显然重于单位对国家工作人员行贿罪。这一立法规定，明显不符合前述刑法关于自然人受贿罪、行贿罪与自然人对非国家工作人员行贿罪、受贿罪的立法逻辑。

立法逻辑应该保持一致方才合理，否则司法就会出现不公。比如，同样是1000万元，如果私企是向国家工作人员行贿，最高只需判处五年有期徒刑，而如果是向非国家工作人员行贿，则可能判处十年有期徒刑，二者相差一倍，这是不是在鼓励向国家工作人员行贿呢？

很明显，刑法关于单位对非国家工作人员行贿罪的立法，在技术上存在严重漏洞，应予以修改。

既然知道这是一个立法技术漏洞，在司法裁判过程中，就应该秉承公平正义的原则，在法律适用上尽可能避免裁判不公问题的出现。

二、司法解释上，在《立案追诉标准（二）》出台前后，对非国家工作人员行贿罪之单位犯罪“数额巨大”的标准，一直没有明确，这也体现出司法解释部门对于立法技术漏洞上的弥补

2021年《刑法修正案（十一）》对非国家工作人员贿赂犯罪调整了刑罚配置，非国家工作人员受贿罪最高刑罚也配置与自然人受贿罪一样，均为无期徒刑；另外，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准二》在2022年修改时，将自然人对非国家工作人员行贿罪的追诉标准调整为三万元，从而与自然人行贿罪的追诉标准一致。立法和司法解释上做出这些调整的目的，都是为了以刑法手段平等保护非公有制经济产权。（参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法.条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第567页。）

在修改前，自然人对非国家工作人员行贿罪的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，是根据2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂案件解释》）第十一条第三款的规定，按照解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行，分别应为六万元、二百万元。在2022年《追诉标准二》修改后，《贪污贿赂案件解释》规定的六万元、二百万元也就不再适用。喻海松在其编著的《实务刑法评注》第645页，对此注解：“《追诉标准二》与《贪污贿赂案件解释》不一致，系根据《刑法修正案（十一）》平等保护非公有制经济的立法精神。”既然如此，立法精神应该得到一以贯之地理解和执行，《贪污贿赂案件解释》规定的六万元、二百万元也就不再适用。

也就是说，在《贪污贿赂案件解释》的相关标准不再执行后，自然人对非国家工作人员行贿罪“数额巨大”的标准也就不再执行，200万这个标准充其量也只能是在司法裁判过程中、新的司法解释出台之前的一个参考。

那么，对非国家工作人员行贿罪单位犯罪的“数额巨大”的数额标准是否存在呢？笔者认为，其实司法解释从来就没有对此做过明确规定。

有观点认为，《贪污贿赂案件解释》第十一条第三款规定的“二百万元”同样适用于单位犯罪。对此，笔者不敢苟同。如果认为此“二百万元”适用于单位犯罪的“数额巨大”标准，那么“六万元”就应该适用于单位犯罪的“数额较大”标准。但是《立案追诉标准(二)》在修改前后，关于单位对非国家工作人员行贿罪的“数额较大”标准一直都是二十万元。也就是说，在“数额较大”的数额标准的确定上，对非国家工作人员行贿罪的单位犯罪，从来都是区别于自然人而单独规定的。既然二者在“数额较大”的数额标准上一直区别，且区别较大，一个是“六万”一个是“二十万”，如果二者在“数额巨大”的数额标准却统一为“二百万元”，这又会造成刑罚立法逻辑上的漏洞，让刑罚量之间的区分度出现不合理现象。

实际上，在2021年《刑法修正案（十一）》对非国家工作人员贿赂犯罪调整刑罚配置时，并没有调整对非国家工作人员行贿罪的刑罚配置，这个罪名的法定最高刑依然为十年有期徒刑，远远低于自然人行贿罪的无期徒刑。显然，立法者依然考虑到，对非国家工作人员行贿罪的处罚不应该高于行贿罪。

既然如此，按照同样的立法精神和逻辑，对非国家工作人员行贿罪单位犯罪的处罚，当然也应低于单位行贿罪，至少也不应高于单位行贿罪。如果仍然坚持认为对非国家工作人员行贿罪单位犯罪也可以在五年有期徒刑以上刑罚，这显然是教条主义的错误思想在作怪，其结果当然会与公平正义相违背。

笔者臆猜，两高之所以对非国家工作人员行贿罪单位犯罪的“数额巨大”标准一直没有明确规定，实在是考虑到前文所述立法技术上的严重漏洞问题，即立法就不应该为对非国家工作人员行贿罪的单位犯罪确定第二个法定刑档。

既然“数额巨大”的数额不明，司法就不应该妄动，何况立法技术上存在明显问题。

其实，对非国家工作人员行贿罪单位犯罪的第一档“三年以下有期徒刑”对应单位行贿罪的“五年以下有期徒刑”，这种刑罚量上的对应性，与自然人对非国家工作人员行贿罪的最高刑“十年有期徒刑”对应行贿罪的“无期徒刑”，在比例上也具有一致性。

笔者完全赞同李立众老师在其主编的《刑法一本通》一书中明确提出（第十五版第257-258页）的观点：《贪污贿赂案件解释》第十一条第三款所规定的标准不适用于单位向非国家工作人员行贿的情形。

三、司法实践中的罕见认同

笔者翻阅裁判文书网，发现绝大多数法院对非国家工作人员行贿罪单位犯罪，依然在教条地适用第二档法定刑，可见司法中罔顾立法技术漏洞的教条主义现象何其之多！这不能简单地用司法就应当保守于立法或者司法就应当尊从于立法来搪塞。在此类问题的处理上，司法应该展示出应有的智慧或者良心。

但笔者依然还是找到了支持本文观点的判决，例如(2021)粤0113刑初294号判决：

审理查明事实：广州亿道食品有限公司（住所：广州市荔湾区花蕾路10号1502室，统一社会信用代码：91440103675665617U）是广州长隆集团有限公司的食品供应商，被告人罗海能是该公司的法定代表人、股东。2016年1月至2020年7月期间，被告人罗海能为提高广州亿道食品有限公司向广州长隆集团有限公司的供货额，向广州长隆集团有限公司的采购部副总监吕某、珠海采购组经理辜某、厨师长杨某、邱某、梁某(五人均另案处理)按照相应的供货数额给予回扣款合计3191584.34元。经鉴定，2018年1月至2020年7月期间给予吕某回扣771756元，2018年1月至2020年7月给予辜某回扣354081.05元，2018年1月至2020年7月给予杨某回扣677420.52元，2017年1月至2020年7月给予邱某回扣694853元，2016年1月至2019年12月给予梁某回扣693473.77元。

广州市番禺区人民法院认为：广州亿道食品有限公司为牟取不正当利益，给予公司工作人员财物，数额较大，被告人罗海能为该单位犯罪直接负责的主管人员，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪，依法应当对其适用“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人罗海能犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。

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