国际私法总复习（2）

历史：

意大利法则区别说——巴托鲁斯——分为物法和人法

法国法则区别说——杜摩兰——“意思自治”原则

（近代国际私法）萨维尼——意大利——法律关系本座说——必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等

斯托雷——美国——新国际礼让说

戴西——英国——既得权说

孟西尼——意大利——国籍国法说

（当代国际私法）库克——本地法说

凯弗斯——公正论

柯里——政府利益分析说

艾伦茨威格——法院地法优先说

里斯——最密切联系说

巴迪福——“协调论”

·冲突规范：指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范

冲突规范由“范围”、“准据法”两部分组成

·冲突规范特点：1、不同于一般的法律规范的结构，一般法律规范通常由假定、处理、制裁三要素组成，冲突规范则由范围和系属两部分构成

2、冲突规范不同于一般实体法规范，不直接规定当事人的权利义务，而是间接规范，只选择某种涉外民事关系应适用何国法律

3、不同于一般的程序法规范

4、冲突规范具有强制性

·连结点：又称连结因素，是指冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素

客观连接点：国籍、住所、居所、物之所在地、发源地、合同缔结地、侵权行为发生地（具有确定性和唯一性）

主观连结点：当事人之间的合意和最密切联系地

静态连结点：不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为地

动态连结点：可变的连结点，如国籍、住所、居所、所在地和法人的惯例中心地（一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能）

单纯的事实：物之所在地、行为地、法院地

法律概念：国籍、住所等

·冲突规范类型：单边冲突规范——直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范

双边冲突规范——并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而是抽象地规定一个指引确定准据法的连接点

重叠性冲突规范—必须同时适用两个或两个以上的连结点所指向国家的法律的冲突规范

选择性冲突规范——包含两个或两个以上的连结点，但只需选择适用其中一个连接点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系（有条件的、无条件的）

·准据法：是指经冲突规范指定援用来调整涉外民事法律关系双方当事人权利与义务的特定国家的法律

准据法表述公式（系属公式）概念：把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上工人的或为大多数国家采用的处理原则，以便解决同类型之的法律关系的法律适用问题

属人法；物之所在地法；行为地法；法院地法；旗国法；当事人合意选择的法律；与案件或当事人有最密切联系的国家的法律识别：依据一定的法律观点或法律概念，对案件有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。

识别冲突及产生原因：是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异

1、不同国家的法律对同一事实赋予了不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范

2、不同国家对同一冲突规范种包含的概念的理解不同

3、不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门

4、由于社会制度或历史文化传统的不同，不同国家有时具有不同的法律概念，或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的

·法律规避：又称法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为

中国有关外国法查明的规定：（1）由当事人提供（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供（3）由我国驻该国使领馆提供（4）由该国驻我国使馆提供（5）由中外法律专家提供

我国：不能查明直接适用内国法

·外国人民事法律地位的概念

基本概念：外国人的民事法律地位，是指外国自然人和法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况

国际私法产生的一个重要前提：承认或赋予外国人与内国人平等的法律地位。

司法实践形成的普遍适用于国际社会的一些基本原则：

（1）任何国家不得借口无偿没收本国国民的财产而无供没收外国人的财产

（2）对外国人的财产进行征用或收归国有应给予适当的补偿

（3）任何国家不得违反本国法而歧视外国人

（4）国家有自由基于主权的行使，依合法程序将特定的外国人驱逐出境等

·国民待遇：又称平等待遇，是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。国民待遇是WTO的一项基本原则

3、最惠国待遇：给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国（最惠国）的自然人或法人的优惠同样给予缔约他方（受惠国）的自然人或法人。最惠g待遇原则也成为GAIT和WTO法的一项基本原则

～国民待遇特点：虽仍以互惠为基础，但并不一定以条约和法律上的规定为条件也就是说国民待遇已经被认为是一种不言而喻的制度。在内国的外国人享有跟内国人同等的权利，而不是同样的权利。事实上，各国从自身利益出发，总要规定某些限制

～最惠国待遇的作用：在于保证在内国的各外国的公民和法人之间的民事权利地位的平等，从而排除或防止对某一国公民赋予的权利低于内国赋予第三国公民的权利

～～两者的区别：国民..是保证在内国的【外国人之间】的民事权利地位平等，后者是保证在内国的【外国人和内国人之间】的民事权利地位平等

4、歧视待遇：也称差别待遇，是指一国把不给予本国或其他外国自然人或法人的限制性规定专门适用于特定国家的自然人和法人，或把给予本国或其他外国自然人或法人的某些优惠或权利，不给予特定国家的自然人或法人

5、非歧视待遇：无差别待遇，是指国家之间通过缔结条约，规定缔约国一方不把低于内国或其他外国自然人和法人的权利地位适用于缔约国另一方的自然人和法人

6、互惠待遇：指一国赋予外国人某种优惠待遇时，要求它的公民能在外国人所属的那个国家享受同等的优惠，互惠既可以通过国内法加以规定，也可以通过国际条约加以规定，WTO也坚持这一项原则

7、优惠待遇：指一国为了某种目的给予另一国及其自然人和法人以特定的优惠的一种待遇

8、普遍优惠待遇：是发达国家给予发展中国家出口制成品和半制成品（包括某些初级产品）一种普遍的、非歧视的和非互惠的关税优惠制度。它又称“关税普惠制”或“普惠制”

合同，又称契约，是指双方当事人为设立、变更或消灭某种权利义务关系而签订的协议

涉外合同或国际合同是合同行为或合同关系中介入了外国因素的合同

～理论：（1）单一论（整体论），把所有与合同有关的问题交由一个法律解决，认为合同准据法解决涉外合同的所有问题

（2）分割论允许对有关问题（当事人缔约能力，合同的形式要件，成立与效力等）加以适当分割而分别确定其应适用的法律。认为合同所涉特征性问题分别适用不同的法律

目前，分割论占主流（即合同当事人的缔约能力、合同的形式及合同的成立与效力问题分别适用不同的准据法）

意思自治”原则是确定合同准据法的最基本原则

～有限意思自治：（1）意思自治要受本应支配合同的法律或法院地法的强行法的限制

（2）当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”且不违反公共秩序

（3）雇佣合同，消费合同，不动产合同中对意思自制的限制（如不得通过协议加以规避的规定对雇员的保护）

·结婚：实质要件包括婚姻当事人必须具备的条件（有效要件）和必须排除的条件（排除要件）有效——双方当事人必须达到法定婚龄，必须双方当事人自愿等；排除——双方不在禁止结婚的血亲之内，不存在不能结婚的疾病或生理缺陷，没有另外的婚姻关系等

领事婚姻：是指在驻扎国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续，成立婚姻的制度

兵役婚姻：一国派往外国服役的士兵，在该外国经本国授权的特定人员依本国法为他们举行婚姻仪式而成立的婚姻

公海婚姻：当事人在行驶于公海的商船或军舰上成立的婚姻

～～中国境内的结婚：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同jc居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍g，适用婚姻缔结地法律

境外：依照外国主管机关依据该国的冲突规范指引的准据法处理。如果上述婚姻欲在中国发生效力，只要该婚姻符合我国《涉外民事关系法律适用法》，并且不违反中国的公共秩序和强制性规定，中国就可承认其效力