二十一世纪 中国需要一部什么样的民法典？

编者按

民法典是市场经济基本法，被称为“社会生活的百科全书”，是民事领域法律规范系统化、体系化的完美形态。编纂民法典是法治建设的标志性事件，也是推进国家治理和社会治理现代化的强劲动力。

两个月前，中国顶尖法学家齐聚第十一届中国法学家论坛，以“民法典编纂：理论、制度与实践”为主题，围绕我国民法典编纂过程中的重点难点问题进行深入探讨。在这场民法学学术论坛中，专家们普遍认为，应该以新发展理念为指导，编纂一部具有中国特色、时代精神和世界水准的民法典。

本组文章聚焦民法典编纂，以本次论坛为阵地，汇集法学专家的独特视角、法律实务界人士的一线感悟，力图为读者展现一幅波澜壮阔的民法典编纂画卷，迎接大民法时代的到来。

一场保护私权的立法革命拿破仑的最大功绩不在于他在战场上取得的辉煌战绩，而是他制定了人类历史上首部成文民法典。本世纪初日本学者星野英一说过：“民法是与宪法并列的法律，宪法规定的是国家的基本理念和构造，而民法规定的是社会的基本理念和构造。”从摇篮到坟墓，我们每个人的人生旅途中都离不开民法的庇佑与指引。它保障我们的人格尊严，彰显私权利的独立价值，全面确认我们的主体地位，促进人与人之间正常有序和谐交往，甚至冥冥中指引整个社会活动的有轨化合理经济运作。

1988年8月25日，中国第一例民告官案在温州开庭，八位农民把县政府告上了法庭，理由是县政府批准镇政府建设规划，强拆炸毁原告房屋，侵犯公民合法财产权。虽然当年我国还未出台物权法，但是该案却可视为基层民众捍卫私权意识的觉醒。开庭当天，受场地影响，开庭地点移到了可容纳1032个座位的电影院，即便如此，全场仍座无虚席。中国法学界泰斗江平教授总结，中国人的私权意识始于1986年颁行的民法通则，复兴于物权法。

正所谓“风能进，雨能进，国王不能进”，公权力与私权利必须恪守“井水不犯河水”的准则，即便是最贫穷的人，他的小屋也拥有对抗国王的权威。作为捍卫私权的基本法典——民法典，成为人们争取私人权利最有效、最锋利的武器。

编纂民法典是法制建设的标志性事件，也是推进国家治理和社会治理现代化的强劲动力。新中国成立以来，我国先后于1954年、1962年、1979年、2002年四次启动民法典制定工作。但由于当时的历史条件还不成熟，相关法律还不健全且没有经过实践的充分检验，立法工作者和法学理论工作者对立法规律把握不够透彻，对如何在社会主义国家制定民法典缺乏足够深入的研究，特别是制定民法典的经济社会基础尚不具备，致使这一工作时断时续，始终未能完成。

如果说囿于特定时期的特定环境，我们没办法及时颁布民法典，经过数十年法制建设的不断完善，相关立法的不断细化出台，经济生活的大幅度改善，现在我们回过身去看，属于我们自己的民法典是时候该问世了！

是编纂还是汇编？也许有人会问，既然我们已经制定了民法通则、继承法、收养法、合同法、担保法、专利法、商标法、著作权法、物权法、侵权责任法等一系列民事法律，为什么还要弄出一部民法典？

我国著名民法学家梁慧星教授认为，民法典更足以代表一个民族的文明高度，表明中华民族已经攀上历史的高峰！而民事单行法是发挥不了这些作用的。不仅如此，在司法裁判实践中民法典的统筹规范作用更是至关重要。举个例子，你趁着双十一打折，买了一台热水器，但因为产品质量不合格，使用期间漏电把你电伤了，你是打算选择拿起合同法抗议呢，还是以侵权责任法维权呢？显然，以现行法律来看都可以，貌似给了我们很大的选择空间。但是，我们总说法律有着评价指引预测的功能，现在这种“同案不同判、同法不同解”的现象，实在是缺乏“有效协调及内在统一”。

也许有人还会问，既然民事单行法我们都有现成的，那就把它们攒到一起，来个“大烩菜”不就结了！

北京大学法学院副院长薛军教授认为，中国民法典编纂工作的重点表现为立足于既有的法律基础之上的完善与发展，因此，中国民法典的编纂工作必然会表现出一定的汇编式，而非全新的创造。但是这不等于把民法通则、物权法、合同法、侵权责任法、婚姻法等简单一二三四排个序就能完工。

上世纪80年代初期以来，随着中国经济、社会的发展和改革，中国民法体系逐渐发展和完善,中国的民法立法在某种意义上采取了经验主义“成熟一个，制定一个”的模式，因此很多重要的民事立法往往伴随着经济体制改革的步伐而前进，这样的立法模式虽然有着灵活、可调试的优点，也有着天然的缺陷。不同历史时期的民事单行法带有不同时期的烙印，组在一起会存在很多矛盾不协调之处。随着中国市场经济体制建设的日益完善，对先前制定的各项民事单行法必须要进行通盘的反思、整理，消除彼此之间的冲突，弥补存在的缺漏，这项工作越来越迫切。

薛军认为，中国法制发展的特殊历史轨迹给中国民法学者提出真正课题，也是这次民法典编纂底线性的目标和任务。中国民法典编纂过程中，要把既有的民事法律渊源体系，尤其是以最高人民法院为主体的司法体系在民事领域颁布的大量司法解释，进行全面的清理、筛选和纳入，这将成为此次民法典编纂工作的核心和重点。

在民法典编纂过程中，如何对待数量庞大的司法解释，这一问题成为很多民法学家心中的疑惑。不可否认，司法解释在中国民事司法实践中发挥着重要作用，这一现象的出现有中国特殊的历史语境。从积极的角度看，最高人民法院发布的各种司法解释有效地回应了民事领域规范缺失的问题，能够指导法官的司法裁判活动，但司法解释的发展容易造成立法者与司法者交叉规范创作的现象。

虽然在现代社会，几乎不会有人反对法官参与规范的创造，但是法学家认同的“法官造法”，是那种通过具体个案的裁判，来实现的法的日积月累的发展，而不是愈演愈烈的大规模条文式的司法解释，这种做法有模糊立法者与裁判者职能之嫌。

也许就其本意而言，最高人民法院并不追求如此宽泛的规则创制权，恰恰是由于民事立法领域缺乏一个相对完整、缜密的基本法典，导致法院不得不去行使后续性、补充性的规则创制权。民法学界认为，为避免此种现象，唯一可行的办法就是编纂一部相对完备的民法典，为法官提供具体、明确的裁判依据。当然，对普通民众而言，拥有一部具体、明确的民法典，将使预测行为法律后果变得更加容易。

尽管在21世纪的今天，再也不会有人相信民法典能够囊括民法领域所有的法律规范，再也没有人信奉一部包罗万象、毫无漏洞的民法典。但即使如此，民事立法者为普通民众以及裁判者提供一套相对细致、严密、具有可操作性的规范，仍然是一个值得追求的目标。

如何在民法典中体现中国特色？民事领域的法律规则彼此相连相通，往往牵一发而动全身。我们既然要编纂一部顺应时代的民法典，编纂工作启动前必须明确这部民法典应秉承何种原则、传承何种精神！

任何国家的民法典都根植于特定的社会土壤，都是国民建设经验的积淀产物。只有真正体现社会生活、文化生活和价值理念的民法典，实现法技术和法文化完整统一的民法典才具有生命力。《法国民法典》和《德国民法典》至今仍然保持强劲的生命力，与其契合本国的社会情境和民族精神是分不开的。在此方面，中国民法典编纂理应立足本国、顺应时代、把握优势、开拓创新、实现超越。

中国民法典不但应当成为中国特色社会主义法治建设的标志性成果，而且应当成为人类法制史上继19世纪法国民法典、20世纪德国民法典诞生以来，21世纪具有里程碑意义的伟大立法。

——最高人民法院副部级专委杜万华

党的十八届五中全会提出了以“创新发展、协调发展、绿色发展、开放发展、共享发展”为主要内容的新发展理念，为我国“十三五”乃至今后更长时期的发展指明了方向，也为我国法治建设确立了基本理念。在第十一届中国法学家论坛上，中国法学会会长王乐泉指出：“民法典的编纂，同样应当遵循和融汇这五大发展理念，形成一部具有中国特色、中国风格、中国精神、中国气魄、中国情怀，闪耀着创新、协调、绿色、开放、共享光芒的伟大民法典。”

那么，在民法典的编纂过程中，如何体现中国元素和特色，恐怕需要一个根本性和普遍性的思考。

如果说1804年的《法国民法典》是19世纪风车水磨时代民法典的代表，1900年的《德国民法典》是工业化社会民法典的代表，今天我们要制定的民法典应当成为21世纪互联网、高科技时代的民法典的代表。

——中国人民大学常务副校长王利明教授

民法是社会生活的百科全书，民法典则是时代精神、民族精神的立法表达。在借鉴大陆法系、英美法系民商事法律制度和立法经验的同时，我们自己的民法典应吸收中国几千年来的优秀法律文化成果；既要重视对传统民事权利的保护，又要以开放的姿态反映“互联网＋”时代民事主体的新型权利。

经济社会的发展和社会科学技术的进步，正深刻地影响和改变着经济发展的模式、人们的生活方式乃至社会的运行机制，民事权利的内涵和外延不断发展，新的权利类型不断创设，新的法律关系不断涌现，如何对这些新型权利和法律关系进行有效的确认和保护，需要在民法典中得到回应。因此，民法典编纂应当反映时代特点，彰显时代精神，适应新时代政治、经济、社会、文化等各方面发展的需要。

那么，要做出一部拥有何种特色的民法典呢？

有人问21世纪的时代精神是什么？可以拿孟德斯鸠曾说的一句话作为回答——“在民法的眼里每一个人就是整个的国家”，即民法就是人法。在21世纪作为人法的民法一定要体现对每个人人格尊严的尊重，对人的关爱，这即是民法的终极价值。在人民基本解决温饱问题后，人格尊严保护问题将会提到更高的位置。从民法典总则草案来看，也顺应这一理念，比如说草案在关于民事权利的规定中增加了关于人格尊严保护的条款，在自然人的规定里很多条文也体现人文关怀的价值理念，并且在民事权利中专门宣示了对弱势群体的特殊保护。但以王利明教授为代表的一些法学家认为在彰显时代精神上，不管是民法总则草案还是将来的民法典都应该在这一点上进一步加强。保护人格尊严不应只写在人格权利领域，现行的大量案例都表示，像物权、合同等领域都会遇到因为损害人格尊严、有违公序良俗而被宣告无效的情形，故应将人格尊严保护纳入民法原则，从而在整个民法领域得到应用。

现代社会已经成为无法脱离高科技、互联网的新型时代，由于技术水平的不断发展，代孕、器官移植、克隆等操作不再为难事，对于人格主体的地位形成越来越多的挑战，对保护人的尊严的需求越发加强。2014年，受到社会各界广泛关注的无锡冷冻胚胎案就是在向我们提问：如何在司法中体现对尊严的保护？民法因为私法自治原则而被称为私法，现行民法在私法自治外还要有人文关怀的价值理念。如果说私法自治是为了保障个人对其私生活、民事交往的自我支配、安排、决定，充分调动个人的积极性、主动性，以达到促进社会经济发展的目的，那么人文关怀就是要使人在享有尊严的生活中实现对他的全面保护。因此，王利明呼吁在民法典分则内，强化对人的尊严的保护，并强化对于有关隐私、个人信息，对个人的生命健康、名誉、肖像等人格权的保护。

民法典的编纂既要体现本土特色和民族精神，又要勇于创新。

——最高人民检察院副检察长姜建初

法治发展的历史经验表明，法治的不断发展不能脱离本国的法制经验和法治现实。我国民事立法经过几十年的发展，传承了中、外优秀的法律文化，创设了许多适合我国经济社会发展和司法实践的先进制度，积累了大量的法制经验，民法典应当继承发扬这些传统的法律文化和法制经验，同时立足于改革开放和市场经济建设的实践，构建适应我国国情的规则和制度体系。

当然，民法典的编纂也应当处理好继承与创新的关系，一方面要积极学习西方国家民法典在体系、内容、立法技术等方面的先进经验，同时要在继承和借鉴的基础上，创新和完善我国的民事法律规范。我国改革开放和市场经济建设的伟大实践为创新制度设计提供了有利条件，同时也对民事立法提出新的要求，民法典编纂要从这些实践经验中总结规律，反映我国改革实践的成果，通过制度创新来推动市场经济的深入发展和改革开放的不断推进。

环境问题的产生是因为人的生物性生存和社会性生存两者之间发生冲突，如果没有生物性生存，社会性生存将不复存在；如果没有社会性生存，生物性生存也没有意义。所以民法和环境法必须在尊重各自不同规定的情况下，进行沟通和协调。这是我们民法典制定的要务。

——全国政协社会法制委员会驻会副主任、中国法学会环境资源法研究会副会长吕忠梅教授

将绿色发展理念贯彻到民法典中成为立法学界普遍的心声。环境问题是如何产生的？我们为什么要在民法典中贯彻绿色理念？人们往往把环境问题归结为市场失灵、政策失误、科学不确定性、贸易发展等很多的原因，但是这么多年来，政治学家和经济学家得出的一致结论是，起决定作用的是制度安排上缺乏对环境与自然资源价值的全面认识以及权属界定不清。绿色发展就是经济要环保、环保要经济，要把经济发展与环境保护之间有机协调起来。