涉众型犯罪主从犯的认定

（其他省略）四、二审认定陈某为主犯难以让人信服

对于主从犯认定的问题，一审认定主管人员即代某、祁某为主犯，陈某等其他直接责任人员为从犯，具体理由没有阐述；二审法院则扩大了主犯的认定，具体理由没有阐述；深圳市中级法院的《驳回申诉通知书》的理由是：陈某作为市场一部的总监，对部门业务推广发展负全面责任，应认定为主犯。

针对《驳回申诉通知书》认定陈某为主犯的理由，难以让人信服。陈某虽为部门的负责人，但这个部门是永某公司的组成部分，没有独立性，部门经理的权力、业绩均来自于公司，这个主犯不管是对全案负责的主犯，还是对部门负责的主犯，都是“只见树木，不见森林”的片面判断，以偏概全。

如何认定涉众型犯罪中的主从犯关系？

实务中确属难点，我在第一份申诉状中分别从比例思维，比较法则和常理常识角度进行国比较详细的阐述。这个部分由于一、二审法院均回避审理理由，申诉代理人没有针对性的说理，以下我仅在原第一次申诉状的申辩理由下进行补充。

一般来说绝大部分案件主犯针对的是决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员、对于其他责任人员一般会认定为从犯。当然，也要综合整个案件考量，比如案发前是否参与策划，案发中参与的程度，案发后包括工资，奖金是否远超同行业等。

本案中陈某是应聘进入的，不存在事前策划，事后违法所得与深圳同行也高管相当。事前事后均与一般打工人员无异。

难点在于案件发生中的参与的程度的理解，其中，2001《全国法院审理金融犯罪案件会议纪要》第二条“对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任”。

“举重以明轻”这种情况不认定为犯罪，同样，陈某也是受单位指派或奉命人员，即使认定他为从犯也扩大打击面之嫌，何况还要认定他为主犯呢？

而一般不易认定不等于就不认定，因此认定主从犯问题似乎又没有了答案，这个权力当属法官的自由裁量权，法官说“不易认定就是不易认定”。可我们认为这是在滥用自由裁量权，比如这个案件的何某，工资4000元，罚金50万，违背人的一般常识，这是无法让人接受的，是典型的司法专横。

可有时我又在想，每个人看待事物的视角不同，在二审法官眼中他认为他的判决才是符合公平正义，这里就涉及到一个以什么作为公平正义参照物的问题。说“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，可见，人民群众的内心感受才是衡量司法审判工作的“法官”，才是公平正义的参照物。

曾看过一份统计，我国的犯罪率从2009年至2019年10年间翻了的2.7倍，是什么造成上述的原因？我想原因有很多，重刑主义无疑是最重要的因素之一。让陈某等10来个雇佣人员判处十年以上徒刑也“得益于”重刑主义。

在“重刑主义”主义看来，刑罚越重才能震唬犯罪分子，从而达到减少犯罪的目的，从上面数据上看，显然事与愿违。这点从历史教训上看是惨痛的，秦国的强大靠的是商鞅变法，秦朝的灭亡则是法律成了重罚的工具，汉武帝启用儒家代表董仲舒，法律从新焕发新的生命力，用现代的话的来讲法律有了温度。现代刑法的目的也重视“惩罚与教育相结合”，重刑主义从某中意义上讲定义为人为制造与人民对立并不为过，值得我们法律人警惕。

尊敬的法官，我不知道你是谁？你是男法官还是女法官？你是孩子的爸爸还是孩子的妈妈？不怕你笑话，这个案件我不止的流过一次眼泪，有时是一个叫丁广洲的人在流眼泪，有时又是一个叫丁广洲律师的法律人在流眼泪，作为“人一个”流的是从陈赔亮身上看到中国一代独生子女缩影的泪。陈某夫妻都是独生之女，四个老人和一个小孩正等着他去抚养和赡养。作为“法律人”流的是狠自己专业无能的泪。为什么连小学生都能判断的案子在我这个混账辩护人手中会辩成这个结果？

写到这里，好像话已经说完了，好像又什么都没有说；好像律师在刑事案件有些价值，又好像什么价值都没有。“机械司法，重刑主义”并非是专业知识的问题，而是一个人的理念和思维所致。我相信我们绝大部分法律人的内心都在追求公平和正义，但可能是因为长期法律工作迷失法律人的初心，偏离了作为人的朴素之心，而只身并未察觉。

为此，丁律师有几条自认为是通往公平正义的路径思维，供尊敬的法官参考：1、定位为法律工作者还是社会管理者，或者两者兼有。2、案件的参照物是法律还是人的内心，或者两者兼有。3、相信逻辑推理还是经验法则，或许两者兼有。4、向法律专家学习还是向人民大众学习，或者两者兼有。5、在刑法条文中找答案还是刑法总则找答案，或者两者兼有。6、在法律中找答案还是在书本中找答案，或者两者兼有。7、处理经济案件中用法律思维还是用市场思维，或者两者兼有。8、适用罪行法定原则还是适用罪行相适用原则，或者两者兼有。9、把法律比作工具还是比作家长，或者两者兼有。10，中国人对法律信仰的程度与我无关或与我有关，或者两者皆有。

期待能与和申诉代理人相同法治理念的人相遇，如果这个人是法官你该有多好。

申诉代理人:丁广洲

2022年5月