读书：离婚律师都知道

这本书太好了。我以前就想过离婚律师都应该出书，搞几个案子写一下，肯定很受欢迎。因为既满足了读者的好奇心，也顺便普了法。这本书就达到了这个效果。摘抄了很多：

86万元彩礼案的判决结果一经公布，在网络上引起激烈讨论。很多女性网友看到这则新闻后，纷纷表达担忧：假如自己是那位女性当事人，面对他人疯狂地向自己砸钱，还说着“给你随便花”“爱你无条件”等花言巧语，会有人能抵得住这种诱惑而免除法律上被追讨款项的风险吗？女性担忧的是，男性可能利用金钱和法律漏洞玩弄女性。

法院这么判当然是有法律依据和考量的。最高人民法院出台的彩礼司法政策，着力于抑制现实中愈演愈烈的高额彩礼不正之风，防范可能随之而来的骗婚风险。面对这样的婚恋法律规则，女性只能增强自己的法律风险意识，避免被心术不正的人用金钱做诱饵玩弄，然后这些钱被全数追讨。

被起诉的李湘当时就面临这样的困境。很难说老陈当初给李湘出房屋首付款和购车款的时候不是真心对她好的，但也不容否认，法律给了他改变赠与初衷的自由。而这种自由的滥用，可能给女性种下噩梦的种子。

后来有女性客户向我抱怨：“法律是要求我们女人谈恋爱时都要做无欲无求的圣人吗？这比要求所有男人都做柳下惠还要过分啊！”这类想法其实是对婚约财产及其裁判规则的误解，法律的真正本意不是这样的。一方面，恋爱期间的小额赠与，分手后是不需要退还的。在86万元彩礼案中，法院就剔除了5000元以下的转账。另一方面，法律只是说，恋爱期间的大额财物赠与，法律默认为彩礼，结婚不成应予返还。注意，法律并没有说“大额财物赠与=婚约财产”的默认逻辑不允许推翻。

如何打破这种裁判逻辑呢？在这里，我不是想教大家拜金和物化自己，但当对方坚持要送你大额财物、完全不给你拒绝的机会时，我们如何可以在收了对方的巨额财物后，规避被追讨的风险呢？这就一定要在收受大额赠与之前，反复跟男方确认：你送这么贵重的礼物是什么意思？你对我的爱是不是无条件的？我要是收了你的巨款，以后你对我不好了，会不会要我还给你？你如果执意要送，要我收下也可以，请同时给我写一张条子，白纸黑字写明这钱是不附加任何条件的赠与。

如果对方不敢写这样的条子给你，这个钱就不能收。通过要求写条子或其他有效的方式，你可以准确地测试出对方是不是胸有城府的人。可能你会问，这样试探别人不是很冒险吗？你甚至可能怀疑有没有人愿意写不附带任何条件的证明给你。

这本书不是教大家算计他人，而是要学会运用法律保护自己。如果不想自己稀里糊涂收下的一笔笔财物变成随时爆雷的法律隐患，那么就请不要轻易接受他人的贵重财物赠与。如果要收，请一定要在收受大额赠与之前，反复跟男方确认：你送这么贵重的礼物是什么意思？你对我的爱是不是无条件的？我要是收了你的巨款，以后你对我不好了，会不会要我还给你？你如果执意要送，要我收下也可以，请同时给我写一张条子，白纸黑字写明这钱是不附加任何条件的赠与。

如果对方不敢写这样的条子给你，这个钱就不能收。通过要求写条子或其他有效的方式，你可以准确地测试出对方是不是胸有城府的人。可能你会问，这样试探别人不是很冒险吗？你甚至可能怀疑有没有人愿意写不附带任何条件的证明给你。

这本书不是教大家算计他人，而是要学会运用法律保护自己。如果不想自己稀里糊涂收下的一笔笔财物变成随时爆雷的法律隐患，那么就请不要轻易接受他人的贵重财物赠与。如果要收，请一定事先进行有效的沟通和确认！

这是一类已婚男性玩弄女性的典型案件，不但欺骗了婚外异性的情感和身体，还骗取了对方的免费劳动力。该案还有一个可怕的地方：原告是男方的原配，男方和女方是共同被告，原配自始至终都没有出庭，而是由共同被告之一的男方代表原告出庭。男方作为共同被告之一，却坐到了原告的位子上。男方有妻子这一事实反而成了他以金钱诱惑婚外异性的一个“优势”，当他玩够了、想收回物质付出时，只需要有妻子身份证复印件和一张有妻子签名字样（即便无从判断是否妻子本人的真实笔迹）的授权委托书，甚至可以在妻子毫不知情的情况下，以妻子的名义来起诉自己和婚外情人。

最容易得到法院采纳的家暴证据是三大件：报警后的笔录证据，当天的就医记录，对方自认打人的悔过书、保证书或录音、聊天记录。

为什么会买这么多保险产品？刘娟解释，蔡坤好面子又独断，喜欢拿夫妻俩赚的钱资助他的姐姐、外甥等，或者和酒肉朋友合伙瞎投资，亏掉是常有的事。刘娟本来想多买些房子的，但蔡坤极力反对。她没办法，只能瞒着老公，以自己做投保人，偷偷买保险，实现家庭财富的保值、增值。刘娟还说，保险推销员告诉她，买保险可以避税和避债。

我仔细研究了刘娟购买的保单，里面“投保人—被保险人—受益人”的保单架构没有丝毫避税的功能。我让她解释她要实现什么避税目的。她解释不清楚。以我对保险行业现状的了解，她大概是被保险业务员喜欢说的“遗产税”与“赠与税”吓到了。

父母把财产留给子女，可以通过生前的赠与或死后的继承，不管是哪一种方式，目前的中国法律都没有对此征税一说。而境外部分发达国家或地区为了抑制贫富差距，会开征高达40%的遗产税。

中国会开征遗产税和赠与税吗？这个话题一直是保险行业内最喜欢谈论的。他们经常拿美国举例，在中国放话“狼来了”。除了1996年全国人大批准的“九五”计划中曾出现过“逐步开征遗产税和赠与税”的表述外，近二十多年来，国内从未将其列入正式的立法规划。

保险避债更是很难实现的。

甘肃省一对夫妻生意失败，债主告到法院要求还钱。夫妻双双被列为被执行人，房子被法院拍卖。债主打起了夫妻大额保单的主意。夫妻连续13年购买了九份人寿保险，交了数百万元的保费，投保人写夫或妻的名字，受益人写子女的名字。债主知道这九份保单很值钱，只要投保人愿意到保险公司办理退保手续，就能够拿到保单的巨额现金价值。但夫妻不愿意退保。债主向法院申请强制执行，要求保险公司强制退保，并划扣这九份保单的已交保费。

夫妻不同意法院的强制执行，申请复议。他们阻止执行的理由有三：第一，如果要划扣名下保单全部保费，事实上就要解除保险合同，保险合同在履行期间没有出现解除事由却解除合同，与《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）相抵触。第二，九份保单指定的受益人是子女，保单权益事实上归子女所有，只要子女活着，即享有对保险金的请求权，划扣保费损害了孩子的合法利益。第三，现有法律和司法解释对法院强制执行人身保险金没有作出明确规定，法院强制执行保单于法无据。

这起(2021)最高法执监35号案从兰州市中院，打到甘肃省高院，最后闹到最高人民法院。三级法院做出的三份裁定书均认为法院可以强制执行保单的现金价值，驳回夫妻的复议和申诉。这意味着，最高人民法院准确无误地向全社会明确了：保险不能避债，保单可以被强制执行。三份判词总结有以下要点——

一、保险以人的生命和身体作为保险标的，兼具人身保障和投资理财的功能。人寿保险是一种较为普遍的投资理财方式，投保人可以获取利息等红利收入，还能以保单现金价值为限进行质押贷款。保单本身有储蓄性和有价性，投保人可通过随时解除保险合同提取保险单的现金价值。保单的现金价值基于投保人缴纳的保险费形成，是投保人依法享有的财产权益。最高法院定性：保单是财产，提取的保单现金价值一般归投保人所有，而不是受益人。

二、保单的现金价值属于投保人的财产，但该财产不具有人身依附性和专有性，不是被执行人及其扶养家属必需的生活物品和生活费用，不属于按规定不得执行的财产。因此，保险单的现金价值依法可以作为强制执行的标的。

三、根据《保险法》的规定，在保险期内，投保人可以通过单方自行解除保险合同，提取保险单的现金价值。保险单的现金价值在数额上具有不确定性，投保人可以随时提取。在投保人不能清偿债务，又不自行解除合同、提取保单现金价值还债的情况下，法院有权强制替代被执行人对保险单的现金价值予以提取。

四、该案中的夫妻作为被执行人，负有积极采取措施履行生效判决的义务。在无其他财产清偿债务的情况下，该夫妻应主动依法提取保险单的现金价值偿还债务。其不主动提取保险单现金价值，明显违背诚信原则，人民法院强制执行扣划，符合人民法院执行行为的强制性特征，具有正当性、合理性，有利于高效实现当事人的合法权益，减少各方当事人诉累。

该案是迄今为止最高人民法院向全社会发出的最清晰无误的指引：买保险不能避债，保单和存款都可以被法院执行。这也表明，家族财富的管理和传承问题事关家族命运和后代发展，一定要找权威可信、中立靠谱的法律专业人士把关。

刘娟的家族财富管理知识存在很大的问题，用家庭过半数的净资产买保险，显然没有起到她以为的避税或避债作用。但这70多份以她作为投保人的保单拯救了身处危险婚姻中的她，给了她敢于离婚的底气。掌握家庭财富的知情权和支配权，是她能够避免企业家太太的典型悲剧之关键所在。

近年，手机录音录像和家庭监控摄像普及，诉讼中偶见仅仅依靠恰巧录到的录音、录像证据可以被认定构成家庭暴力的证据。

刘娟看似有上述种类的证据，但全是间接证据。

比如报警记录。我们在起诉状里列的第一次和第四次严重家暴，虽然刘娟本人有报警，但她没有要求警察对双方分别做笔录，也没有要求警察对施暴者开具《家庭暴力告诫书》。

很多人以为，发生家暴后只要报警和拿到报警回执就万事大吉了。目前全国公安机关对家暴警情的处理非常不统一。哪怕是在大家公认法治水平和政府部门服务意识比较高的珠三角地区，我经手的案件中，派出所对家暴报警冷处理或不处理的现象也比比皆是。一线民警认为警察难断家务事，能不介入尽量不介入。这导致受害者起诉到法院后根据报警回执申请调取该报警处置的相关档案资料时一无所获——当初出警部门根本没有做任何调查笔录和相关证据的收集、固定。

受害者遭家暴报警后，应该向接警的警务人员详细反映情况，要求其当即接收、收集和固定证据，诸如调取、封存监控摄像记录，现场损坏情况拍照，督促其第一时间对涉案双方当事人做笔录并在笔录上签名，启动验伤程序，要求根据《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下简称《反家庭暴力法》）的规定出具《家庭暴力告诫书》等。

公民有权利要求警方采取上述措施保护自己。但在我主办的涉家暴离婚案件中，几乎没有受害者懂得和坚持这么做。哪怕有律师的讲解和指导，绝大多数当事人也没有与警方交涉和周旋的勇气。

侵吞企业资产和虚开发票，已经超出离婚案本身，属于刑事辩护业务范畴。这是我硕士研究生修读的专业，我也曾给亲友做过几个刑事案件，可以凭这些积累免费给刘娟分析。我仔细了解了他们工厂和供货商的交易细节，给姐弟二人当场吃下定心丸：蔡坤的工厂是个人独资企业，刘娟不会构成职务侵占罪。

蔡坤工厂注册的是“个人独资企业”，而非“公司”。个人独资企业在财产、责任和人格方面是家企不分的，即蔡坤工厂的财产直接等同于投资者蔡坤的财产。工厂的财产是夫妻两人共同经营创造的，所以属于夫妻共同财产。对工厂的经营资金和利润收益，刘娟和蔡坤享有平等的处理权，根本不存在侵吞企业资产这一说。

如果工厂注册为“公司”，刘娟会很危险，有可能构成职务侵占罪。法律保护公司的法人地位，公司的财产属于公司，而不是归股东所有。哪怕是大股东本人，如果没有得到授权就非法占有公司财产、侵害其他小股东的利益，也可能构成职务侵占罪，更别说是股东的妻子了。

刘娟觉得庆幸，但还是疑惑，把蔡坤新发的信息给我看。蔡坤把百度上找到的“职务侵占罪构成要件”内容截图发给她，上面说“只要非法占有企业的资产就构成职务侵占罪”。他进一步恐吓刘娟说：“个人独资企业也是企业，也会构成这个罪。你的狗屁律师会把你害死！” 我哑然失笑，想不明白蔡坤这个时候为什么还拿网上随手搜来的内容质疑我这个刑事诉讼法硕士毕业的律师。直到最后故事发生反转，我才彻底明白，诉讼过程中他的一招一式如何一点点起作用，让结果如他所愿。

虚开增值税发票是重罪。蔡坤的工厂确实存在经刘娟之手买票抵扣成本的问题，金额还不小，一旦被查处，够得上十年以上的有期徒刑。

这是不少私营企业的普遍问题。深圳对私企比较宽容，不会运动式、扫荡式进行税收执法。但如果有虚开发票的具体线索或证据被投诉到税务局或公安机关的经济犯罪侦查机构，就一定会面临被查处。

蔡坤会不会主动举报呢？我认为不会。工厂的法定代表人是蔡坤本人，刘娟虽然是财务，但她代表工厂的职务行为是经过负责人蔡坤本人授权的，法律后果也主要由法定代表人和负责人承担。如果蔡坤主动揭发工厂虚开增值税发票的问题，他本人会首当其冲，面临税收犯罪的惩罚。

蔡坤在微信里说自己对买发票抵扣成本的所有细节不知情、没有参与，是刘娟个人决定和实施的。这样的说辞无法成立，否则所有的单位犯罪，领导都可以逍遥法外，抓下属顶包即可。

我笃定蔡坤也懂这些法理，不至于鲁莽到要玉石俱焚。

刘娟姐弟俩放心了。为了做好最坏的打算，他们进一步问我万一刘娟被抓进去的安排。我建议刘娟给我签授权委托书，委托我做她的刑事辩护律师。一旦她出事，我可以第一时间以辩护律师的身份去看守所会见她。在刘娟签授权委托书时，刘强一直拍姐姐的肩膀安慰她不会有事，承诺如果她出事，他会帮着养两个孩子。我看着他们，鼻子发酸。

蔡坤发动他过去十几年与公安机关打交道的资源，让刘娟多次被传唤到派出所接受调查。警察们始终围绕货款去向询问，没有涉及虚开发票的问题。刘娟在一次次车轮式盘问中化险为夷。

这证明我的判断是对的。蔡坤只是想借助刑事控告的手段达到收集夫妻共同财产线索的目的，同时，在开庭前极限施压，让刘娟明白在重大利益面前休想轻易得逞，应该及时知难而退。

每晚失眠的刘娟，顶着即将来临的开庭和不断被警察传唤的双重压力，根本无法在家做开庭前的证据质证意见起草等准备工作。我提议她可以每天来我们的办公室，大家并肩作战，沟通也方便些。她欣然接受。

李湘一直很关注刘娟的情绪，给她做心理疏导。刘娟敞开心扉，讲了自己的成长经历和家庭故事。从生活了十二年的蔡家逃出来，刘娟租了房子。两个读小学的孩子上的是寄宿学校，刘娟周末接他们回家。起初，蔡坤和她在校门口争抢孩子。刘娟把孩子让给蔡坤接到蔡家过周末，但他被孩子嫌弃。现在，两个孩子只愿意跟着妈妈过周末。她和大多数全职太太一样迷茫和焦虑，不知道自己接下来的人生该何去何从。

改姓氏的问题，不属于法院民事庭处理的权限范围，无法写入民事调解协议笔录和调解书中。即使父母双方约定孩子改姓，一方违约，另一方也无法通过法院诉讼来强制执行改姓或追究对方的违约责任。

前面的指控我都不回应，因为没有意义，法官不会审理。我只针对后两项，力争一招击倒对方：“我方认为男方为了离婚诉讼能进入第一次诉讼程序，无端猜测婚生女非亲生，是拙劣的诉讼滥权，男方无法提供初步证明存在非亲生可能的证据。如果法院认为确有必要受理男方离婚诉讼的，我方同意亲子鉴定，前提条件是，鉴于法院在哺乳期审理本案，会对哺乳期母女的身心、名誉构成严重伤害，如果最终的鉴定结果为亲生，男方需赔偿我方精神损害赔偿金100万元；如果鉴定结果为非亲生，我方愿意赔偿对方精神损害赔偿金100万元。如果男方同意以上条件，我方同意继续诉讼和同意亲子鉴定。”

我发言完毕，对方不敢接话。法官始料未及，连忙责备我刚才100万元的对赌邀约是不是影视剧看多了、入戏太深。法官声明，孩子是否亲生的、是否需要鉴定，以及诉讼是否会继续的问题，法庭会根据法律和举证规则来审理，不是通过对赌来认定的。法官问原告阿辉有什么证据证明孩子不是亲生的，阿辉和他的律师支支吾吾。法官看出他们没有任何事实根据。

我早就预料到法官会责备我。但严格来说，这并不算律师发言不当或违规，因为这番发言是经过我和当事人事先商讨后决定的，是当事人授权和要求我这么做的。虽然这样的对赌邀请没有法律依据，但无论对方当事人还是法官，都不能对这样的剑走偏锋追究法律责任。看似荒谬的对赌邀约非常精准地传达了我们的意图：孩子绝对是亲生的，我们不怕亲子鉴定。从法官当庭表态要驳回原告起诉及随后收到的驳回裁定书，就知道我们的发言效果完全达到了。

小芊的发言震惊全场：“如果是3000元的抚养费，我不能接受。我有一个提议，我可以同意离婚，且不要男方一分钱抚养费，前提是男方必须配合我，把女儿的姓氏改成跟我姓。”

法官接过话，给孩子改姓氏是大事，建议原被告双方都各自找家人商量，现在就打电话确认。

小芊到外面走廊打电话给父母。阿辉在原告席后蹲下，低头打电话。不一会儿，双方都回到各自原被告座位上，分别向法官表示同意此方案。

这时法官说，改姓氏的问题，不属于法院民事庭处理的权限范围，所以无法写入民事调解协议笔录和调解书中，希望双方私下另签协议。

我马上高声表达担忧：“如果连法院都不愿意管这件事情，法官不把男方配合改姓氏的承诺写入调解协议，而让我们私下签协议，一旦原告反悔违约，最后不愿意配合我方到公安局的户政部门改姓，我们现在同意调解离婚，不就是白白上当受骗而又维权无门吗？”

法官推托：男方答应配合改姓氏的约定无法写入调解书，因为法院调解书是要拿去找法院领导盖章的，肯定不能通过；另外，就算写入调解书也没有法律强制执行力，男方到时不履行调解，女方申请强制执行调解书内容，本法官也不能保证法院的执行法官能执行。

我方陷入了左右为难的境地。原告阿辉值得我们最后的信任吗？18年抚养费，按每月3000元来算，也就是64.8万元的金钱之痛，与配合给女儿改姓氏的得失相比，阿辉会看重哪一个呢？私下签协议后，阿辉会不会反悔呢？

对方律师打破了她之前一直无存在感的状态：“我们愿意在法官面前签承诺配合改姓氏的协议。你们放心吧，我们一定说到做到！”

小芊问我：“如果私下签了改姓氏协议后，阿辉不配合签名同意改姓氏，能不能通过法律途径解决？”我说：可以起诉阿辉，如果法院不受理，我们直接根据这个协议去告公安机关。但是，法律规定，未成年子女要改姓氏，父母双方一定要同时到场签署同意的书面声明。父母有任何一方不到场的，公安机关有权拒绝办理姓名变更手续。目前，全国范围内查不到对公安机关提起这种行政诉讼的成功先例，我方要有足够的风险意识。

有没有为小芊降低风险的方法呢？

变更姓氏的问题，涉及非常复杂的请求权分类和司法管辖界限的法学理论问题。简单来说，如果阿辉出尔反尔，我方要求阿辉配合改姓，这个请求权是以什么权利为基础的呢？如果有协议在前，可能会被认为可以追究阿辉违约的民事责任。如果直接到法院提起民事诉讼，要求阿辉配合改姓，在立案那一关就可能被法院拦下，因为变更姓名的权限是在公安户政部门，确实不属于法院的司法管辖范围。

我之前还找到一个对我们很不利的类案——

在广东省佛山市南海区人民法院(2015)佛南法樵民一初字第435号案中，男方张某甲和女方区某曾是夫妻关系，婚后生育了女儿张某乙和儿子张某丙。后来男女双方协议离婚，双方在离婚协议里白纸黑字约定：婚生女儿张某乙由男方抚养并承担抚养费，婚生儿子张某丙由女方抚养并承担抚养费，儿子的户籍、姓氏跟随女方。但办完离婚登记手续、领取离婚证后，男方反悔，拒不配合女方到公安部门办理儿子张某丙的姓氏变更手续。女方向法院提起民事诉讼，诉讼请求是“请求判令男方协助将儿子改为随女方姓氏”。法院最终判决驳回女方的诉讼请求。

法官在判决书中这样写道：“本院认为，我国《婚姻法》第二十二条规定，‘子女可以随父姓，可以随母姓’。这是我国婚姻法对子女姓氏自由的规定，子女有自由选择姓氏随父还是随母的权利。本案中，原被告的婚生儿子张某丙有自由选择姓氏随父还是随母的权利，但由于张某丙尚未成年，该权利应由其父母共同行使。原告主张原、被告签订的离婚协议约定儿子姓氏随母，被告应配合变更儿子姓氏，但选择姓氏是一种自由权利，不是义务，被告作为父亲在儿子未成年的情况下享有与原告同等的决定儿子姓氏的权利，虽然被告曾经承诺儿子姓氏随母，但是被告现在已明确表示不愿意儿子变更姓氏，姓氏自由作为一种自由权利，不应受到强制。原、被告作为张某丙的父母在选择张某丙的姓氏的问题上具有同等的权利，应共同协商解决，在未协商一致的情况下，原告要求被告配合变更儿子姓氏随母，依据不足，本院不予支持。”

我想到一个办法。我在法庭上提议，这个私下协议必须写明阿辉若反悔不配合改姓氏的，就要3日内一次性支付64.8万元抚养费，逾期不支付的，要按每日1000元的标准支付违约金。既然承诺配合改姓的书面约定法律效力有争议，即便通过，法院也不一定会赋予强制执行力；那我方不如约定成一种“支付抚养费+逾期支付违约金”的违约责任，变行为之债为金钱之债。即便如此，如果到时阿辉反悔配合改姓，我方起诉到法院能不能获得法院的支持，我也没有十足的把握。

我低头跟小芊小声地商量：“这样的约定虽然不能确保百分之百的法律强制执行力，但对阿辉来说，因为他始终存在承担违约责任的风险，他会有心理负担，不敢轻易违约。而且，阿辉的律师是以做企业法律服务为主的商事律师，未必会知道这个改姓协议有不能强制履行的可能。”

小芊决定按照我的建议赌一把！

阿辉小声地向他的律师抱怨，每天1000元的违约金太高了。但我方坚持必须有这个违约责任条款，如果他配合给女儿改姓的手续，是不会产生任何违约责任的。

谢天谢地，同时签署了离婚调解协议和改姓协议后，我们顺利地预约到了下一周公安局户政中心的业务办理号。当天阿辉也准时出现，配合办理了女儿姓氏变更的手续。小芊拿到了盖有法院印章的离婚调解书，和女儿与她同姓的新户口本。这意味着，小芊和阿辉的婚姻在法律上结束了，她们母女俩最大程度地切断了与阿辉的关系。

从公安局回家的路上，我忍不住把车停在路边，给小芊发微信：“我给数百位客户提供过法律服务，但私心觉得你是最勇敢的一个。你一定会越来越好的，因为你配得上所有的美好。”

为了写这个故事，时隔大半年后，我又见到了小芊。采访结束，她向我请教：阿辉已经和女同事分手了，他现在想约她，还要主动给她钱，她应该怎么处理呢？

我们相视一笑。

我说：“多少钱你都可以放心收。他的所有转账，你都记得回复一句，‘谢谢你对女儿的爱’。如果他想看女儿，你们可以约在公共场合见面，比如商场、公园等，千万不要约在他家或去酒店开房。这样可以保证不向他发出错误信号，也是为了避免两人形成事实上的恋爱关系之误会。否则，已经没有婚姻关系的单身男女之间的大额财物往来容易被认定为‘婚约财产’。结婚不成，男方可以以退还彩礼为由，要求女方全部返还。如果留有父亲对女儿赠与的佐证证据，就可以完全打消这样的顾虑了。”

她自己也认为很难办，但她以为的难点，其实并不难。小美担心，黄总当初反对把孩子生下来，是自己执意要生，还能要求他负责吗？这个问题，司法实践中是有明确答案的。

北京市有一对外地男女发生了一夜情。女方怀孕后，不顾男方的反对，执意生下孩子。后来，女方安排孩子在北京上学，并将男方起诉到法院，要求分摊高额择校学费。经鉴定，男方是孩子的生父。男方辩称，双方没有任何关系，当初女方私自受孕，不听劝阻、非婚生子，自己没有抚养责任。

在这起(2013)海民初字第23318号案中，北京市海淀区人民法院审理后认为，不直接抚养非婚生子女的生父或者生母，应当负担子女的生活费和教育费。男方作为一个有劳动能力的公民，支付抚养费应为未成年人父母的应尽义务。孩子一直随母亲赵某在北京居住生活，在北京的学校就读并无不当。最后法院判决男方支付孩子一半的学费。

这个案例，被最高人民法院主办的《人民法院报》刊登于2014年5月29日第6版，非常有影响力。该案的裁判要旨写明：“生育决定权是女性独有的权利，生育子女不需要男女双方的合意，女性单独决定即可。根据儿童利益最大化原则，非婚生子女的抚养费用应当由男女双方平均负担。”

司法实践中的主流观点是，男方的生育权仅限于选择发生性行为的对象、时间和地点，男方完成性行为之后，就丧失了对生育与否的决定权，而由女方完全主导。儿童利益最大化原则，是世界各国未成年人民事权益保护的最重要原则，“在涉及未成年人的民事诉讼中，均应该从儿童保护角度出发，在利益衡量取舍之时，应优先考虑儿童利益”。因此，即便是女方完全主导的生育决定，从儿童利益最大化的角度出发，男方也必须相应地承担责任，如分摊分娩的费用、抚养孩子的义务等。

法律不可以强制个人做亲子鉴定

这个案件的第二个难题是证明孩子与黄总的父女关系。很多人以为，现在有基因测序技术，亲子关系很容易证明。技术上确实易如反掌，但法律程序非常复杂。我方能随意要求黄总做亲子鉴定吗？黄总完全可以这么反驳：满大街的孩子他妈找我做亲子鉴定，我都要配合吗？

在民事纠纷中，没有任何一条法律可以强制个人做亲子鉴定。最直接相关的法律条文是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《民法典婚姻家庭编解释（一）》）第三十九条第二款：

父或者母以及成年子女起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以认定确认亲子关系一方的主张成立。

这款条文没有赋予法院可以强制执行亲子鉴定的权力。但我们可以在亲子鉴定这个方法之外，收集其他必要的证据，只要能形成相互印证、证明存在亲子关系高度可能的证据链，就可以要求对方做亲子鉴定。虽然不能强制，但对方的拒绝可视为默认，法院可以据此推定存在亲子关系。

可以辅助证明未婚男女生育孩子的亲子关系的证据主要有：受孕时间点的恋爱、同房证据，陪同产检证据，产期陪护、手术签字证据，月子期间照顾证据，孕产期医药费等相关费用凭证，孕产物品的购买支付凭证，出生后以父亲身份亲子相处的证据，和抚养费的支付证据等。

父亲有千万财产，只给1000元抚养费

第三个难题是如何合法争取更多抚养费。

小美说，孩子小时候多病，进过重症病房。多年来，她为此负债数十万元。这些年父爱缺位、独自养孩子的苦，要和黄总一一清算。她的心理期望是一次性收取200万元。

客户过高的心理期望会让律师非常难办。公众对抚养费标准的理解往往存在以下误区：

一是误以为能够证明对方高收入，就可以让对方支付高额抚养费。几年前，我曾帮助广州一位女性客户打离婚官司争取抚养费。男方在内陆某县城开采矿厂，每年净利润收入超过2000万元。我方当时主张抚养费为每月2万元。法官的判决结果是，在广州读高学费私立小学的两个孩子的抚养费是每人每月6000元。

二是误认为只要能证明对方有众多财产，就可以让他支付高额抚养费。抚养费多少，与对方已有的财产没有关系。在本书小芊和阿辉的离婚案件中，男方开价值200多万元的豪车，名下别墅价值数千万元。我作为女方的代理律师，向法院提交了男方的豪车和豪宅证据，对方也承认的确有这些财产。但男方只是政府街道办的编制外人员，他的收入证明只有几千块钱一个月。法官当庭表态，如果由法院判的话，就是每月一两千元的抚养费。

三是误以为可以按照自己这方既有的高品质消费水平，要求对方支付离婚后相应水平的抚养费。律师向法庭提供当事人的孩子吃贵的奶粉、穿名牌衣服、享受高端保健医疗服务等消费凭证，以此证明要求高额抚养费的真实性和必要性。但法院最后的判决结果通常会证明，这些努力未必管用。

为什么法院判决的抚养费总是偏低？《民法典婚姻家庭编解释（一）》 第49条有明确的规定：

抚养费的数额，可以根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚养费一般可以按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚养费的，比例可以适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚养费的数额可以依据当年总收入或者同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可以适当提高或者降低上述比例。（同1993年11月3日最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条）

抚养费双方协商不成的，标准一是按当地的实际生活水平确定，所以是普通收入家庭的生活水平，而不是富裕家庭的生活水平；标准二是子女的实际需要，这也是参照普通收入家庭的孩子的必要开支，昂贵的辅导班、兴趣课、家庭教师支出等，都难以通过诉讼的方式要求对方承担；标准三是父母双方的负担能力，衡量标准不是已有财富，而是父母每月的固定收入，没有固定收入的，参照他所属行业的平均收入。这三条标准，法院是同时适用的，而且法官往往倾向于“就低不就高”，所以司法实践中法官判下来的抚养费普遍偏低。

如果有人说抚养费一定会在对方总收入的20%～30%范围内判决，这种思路是不对的，没有考虑当地生活水平，也没有考虑孩子的实际需要。要尽可能多地争取抚养费，思路只能是证明并合理解释孩子的实际支出，同时想方设法证明对方较高的收入水平。

小美非常恼火。她对黄总声称给过20万元抚养费的谎言咬牙切齿，也对每月2000元抚养费的出价嗤之以鼻。

05 断绝亲子关系在法律上可行吗

她提出了一个出人意料的方案：黄总可以不给一分钱，但必须在法官的主持下，签订一份与女儿断绝亲生父女关系的协议，需要加上“保证双方老死不相往来，黄总老了也不能向女儿主张赡养义务”的条款。

断绝亲子关系在法律上可行吗？在法律上解除亲子关系，唯一的方法是由亲生父母将未成年子女合法送养给他人。影视作品里断绝亲子来往的声明、血书，或划清界限的表态、“发毒誓”，现有的中国法律都不承认可以起到断绝父母子女间法律关系的效力。

我忍住内心里的好气又好笑，顺着她的话，和她探讨把孩子送给谁养比较好。我提醒她注意，按照法律规定，去民政部门办理合法送养手续时，必须是孩子的父亲和母亲同时到场签字的。小美恢复理智，知道断绝父女关系在法律上并不可行。

在法官的主持下，双方律师不停讨价还价，再分别打电话给自己的当事人征求意见。最后时刻，电话里的小美又表现出我非常熟悉的纯良和宽容，同意了对方提出的抚养费总额35万元、分四期、三年内付清的调解方案。

双方律师正要准备代表自己的当事人在调解协议上签字确认时，法官提醒说，签订调解协议后，父女两人必须到本法院指定的司法鉴定机构做亲子鉴定，法院拿到鉴定报告后，才会出具盖有法院公章、具有强制执行力的调解书。

双方律师都表示为难。双方都明确承认了亲生孩子的事实，为什么法官还要多此一举要求做亲子鉴定呢？法官进一步解释，身份关系的认定是法院依职权调查的范围，不是双方当事人承认就能够认定的，否则法院很容易被利用来逃避债务、规避责任。现在法院系统内部有统一要求，身份关系的认定必须由相关部门出具有法律效力的文书，而不能光靠双方承认。

我们分别打电话向自己的当事人解释为什么法院要求做亲子鉴定。确实，没有真正血亲关系的两方如果别有用心地到法院打官司承认亲子关系，而法院没有亲子鉴定报告就草率地出具有法律效力的亲子认定调解书，这个法律漏洞就有可能被一方以履行调解书确认的巨额抚养费支付义务之名，将自己的财产合法地转移给另一方，逃避债务、税务等。前者的债权人将无可奈何，后者的逃税行为会让国家蒙受损失。

小美很担心，千里迢迢带女儿做亲子鉴定会让她怀疑自己的身世，影响她的身心健康。这么多年来，她没有在女儿面前说过黄总一句坏话，用很多善意谎言维护素未谋面的父亲的正面形象。这趟亲子鉴定之旅，要怎么向她女儿解释呢？

眼看双方僵持在这个问题上，法官和对方律师都在等我们当场答复。我提醒小美，这可以好好策划，现在应该先答应下来，之后可以争取让双方错开时间鉴定采样、不碰面，避免引起不必要的疑虑。

调解协议有惊无险地签下来了。一周后，我陪小美带着她9岁的女儿去了某大学里双方共同指定的鉴定机构。小美对女儿说，这次出远门是给这所大学的实验室提供一份基因样本，为科学研究做贡献。

全网检索同类案件后发现，婚前全款买房、婚后加名的离婚房产分割纠纷只有在江浙沪地区才可能判被加名方获得20%的份额。而本案所在的珠三角地区，过往案例几乎全部判五五分。

我没有太大把握能够打到20%，只是江浙沪地区的法院判决理由，给了我很重要的启发：庭审可以着重强调我方的出资贡献、我方的居住管理历史、结婚时间长短，加名时间与诉求离婚时间接近，和我方加名赠与的本意是附有维持婚姻的先决条件等因素。但这些辩驳点全部加起来，我仍不能保证可以说服法官改变珠三角地区一贯以来五五开的判法。

经过我的咨询和分析，唐家为了实现保住房子大部分份额的目标，决定采取“一拖二调”的诉讼策略。

拖着不离婚，或者让离婚官司变得漫长，是常见的招数。能不能迫使原告在财产方面让步，取决于原告急不急，是否耗得起长达两三年的持久诉讼战。

唐大伟打听到，黄娟连立案要交给法院的1万多元诉讼费都是借的，聘请律师花的几万元应该也是借的，她肯定急着通过离婚官司拿到钱。

被告不同意离婚，诉讼就要多次发起，这是离婚案件独有的现象。判决离婚的条件很严苛，奉行“感情确已破裂，无和好可能”的裁判标准，高度依赖法官的主观判断。很多法官不敢轻易认定，得罪不愿意离婚的一方。国内出现过不少当事人喝农药等以死相逼要求法官不判离的事例。轰动全国的湖南衡阳县法院五次判决不准离婚的个案中，不愿意离婚的男方在每次庭审中喊打喊杀，扬言如果判离就报复社会、报复法官、报复女方。最后法院借助和顺应汹涌澎湃的社会舆论，才判了准予离婚。

判决离婚有没有不依赖法官个人好恶的客观标准呢？法律条文上客观的离婚法定事由有六项：一是重婚或与他人同居；二是实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员；三是有赌博、吸毒陋习屡教不改；四是因感情不和分居满两年；五是一方被宣告失踪的诉讼离婚；六是第一次被判决不准离婚后又分居满一年。

这六大客观的法定离婚事由的证据要求和证明难度都非常大。

以“因感情不和分居满两年”为例，很多人误以为很容易证明，但婚姻律师最头疼的恰恰是此事由：要如何证明分居事实？如何证明是因感情不和而分居？如何证明分居时间满两年？在同一屋檐下分房、分床睡都不算分居。如果不能让对方明确承认双方因感情不和分居，那就要有两年前的吵架证据，两年前离家出走的机票、火车票等交通证明，还要有两年以上在外租房的合同、每月交租金和水电费的转账记录等。

在这两年里，不能给对方留下回过家、看过孩子的证据，否则很容易被对方拿到法庭上作为证据，让法官有理由相信双方的分居并不是持续的，导致证明分居的努力前功尽弃。这些证据的搜集和固定都太难了。尤其对已育有孩子、有共同房产、工作事业在同一城市的夫妻双方来说，只要一方故意为难、拒不承认因感情不和而分居，并小心防范、不留证据，主张离婚的另一方想要证明“因感情不和分居满两年”，往往是不可能完成的任务。

黄娟起诉离婚的案件之所以存在我方不同意离婚就能拖着不离的可能，是因为我判断黄娟没有证据证明存在上述六大法定离婚事由中的任何一个。

黄娟诉称唐大伟出轨了。单纯的“出轨”是法定的离婚事由吗？

不是的！

法定的离婚事由是“有配偶者与他人同居”。《民法典婚姻家庭编解释（一）》第2条进一步说明：“与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。

持续、稳定共同居住多长时间，才能构成“与他人同居”这一法定离婚事由呢？国家层面的法律没有进一步明确规定，司法实践中也没有形成统一的标准。

司法实践中，除非出轨方自己承认，否则另一方很难收集到对方持续出轨数十天的证据。如果出轨行为只是偶尔的、间断性的，则在法律上并未达到“同居”的程度，不构成法定的离婚事由，而只是法官衡量影响夫妻感情的一个酌定因素。哪怕出轨方明确承认存在出轨行为，或出轨的证据非常充分，法院判决不准予离婚的判例也比比皆是。

同理，如果一方单纯的出轨行为没有严重到“持续、稳定的共同居住”，也不构成法定的精神损害赔偿事由。被出轨的一方诉讼离婚时主张精神损害赔偿，往往难以得到法院支持。

《民法典》生效前，出轨也不影响夫妻共同财产的平均分割。所以，影视作品里“出轨就净身出户”的桥段是很不负责任的。做婚姻律师多年，我经常遇到当事人问“是不是对方出轨，我就可以要他净身出户”。这是社会大众对婚姻法最大的误解和谣言。

《民法典》生效后，出轨会影响财产分割吗？

目前情况不太明朗。

《民法典》规定，在夫妻财产分割时增加“照顾无过错方”的原则。这个原则为法官判决出轨者少分或不分财产留出了空间和余地。但有多少法官敢运用，就很难说了，我持保守态度。按照原有的司法惯性和法官群体趋利避害的裁判心理推测，光靠一条模糊的法律规定，出轨事实是无法影响离婚财产的分割的，除非最高人民法院出台新的明确的司法解释规定。

夫妻之间只要有打骂行为，就一定构成法律上的家庭暴力，要承担家暴的法律责任吗？这个问题是有争议的。我国的《反家庭暴力法》第二条规定：家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。根据这一条，家暴的认定不要求后果严重性。

但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法司法解释（一）》）明确规定，“造成一定伤害后果的行为”，家暴才成立。

我希望利用立法部门和司法部门的意见不统一，把法官的注意力引导到打骂行为的后果上，所以在法庭上反复强调原告没有证据证明受到实质性的伤害。

庭审结束后，我向法官提交的代理词也是沿着这个思路尝试推翻黄娟的家暴指控的：“这次冲突的导火线是原告用伤害男人自尊的言语刺激，被告在酒精作用失控状态下出现不当言行，被告对自己的所作所为深表歉意和后悔不已。但冲突是事出有因、情有可原的，也是非常常见的夫妻争吵。被告酒醒后也极力挽回和安抚原告，多次反复表示愿意悔过自新。这次事件对双方的感情产生了一定的伤害，但不至于构成感情完全破裂、无法修复。与夫妻间偶尔吵打等一般的家庭纠纷相区别，家庭暴力具有隐蔽性、长期性、反复性、后果严重性等特征。被告虽然对原告有粗鲁动作，但是属于绝无仅有的偶然，也是无任何严重后果的非身体暴力冲突，与家庭暴力的性质相去甚远。”

我关于家暴的辩论意见最后被法官在判决书里完整采纳。法官还额外加入了他自己对家庭暴力的理解：“本院认为……虽然被告有打人的行为，但现有证据不足以表明被告具有通过暴力控制原告的主观目的，也未能证明被告对原告造成了严重的伤害，因此，本院对原告主张被告实施家庭暴力造成原告精神损害不予采信。”

这位法官对离婚案中家庭暴力的定义更严苛，不但要求有严重伤害后果，还要求原告证明被告的打人行为是出于控制原告的主观目的。也就是说，该法官认为，构成婚姻法意义上的家庭暴力法定过错，必须是精神控制类型的家庭暴力。

我非常理解法官不轻易认定家暴成立的苦衷和这背后的司法克制。

家暴一旦被认定成立并写入盖有法院公章的判决书，不仅会构成法定的离婚事由和需要精神损害赔偿，原告还可以凭判决书要求被告的工作单位处分或开除被告，甚至诉诸网络、媒体等公共舆论场。这一系列可能的道德谴责、违反党纪国法的指控和法律责任的惩罚将一体性地施加在个体身上，会对其造成毁灭性的打击。这远远超出两个人的婚姻关系范畴了。

所以，司法实践中，多数法官对家暴的成立都要求原告证明被告导致了严重伤害，以区别于一般的夫妻打骂争执。

对于黄秀出庭作证，我们早有预料。法官让她退庭后，我方从容地发表了质证意见：

第一，该证人与原告是亲姐妹关系，证言存在偏帮偏信的成分。

第二，原告在多个场合和她的亲友说过，等这个离婚官司搞到钱后，她就给大家分钱，包括给姐姐黄秀分钱。所以，该证人与本案有直接的利害关系。

第三，证言内容有诸多不合情理之处。其一，原告控诉的三次家暴过程中，原告的姐姐均在场成为目击证人。以被告矮小、瘦弱的身材，他肯定打不过原告和证人两姐妹。而且为什么原告指控的全部家暴都当着被告的大姨子的面进行？如果被告真的有家暴倾向，应该选择在原被告两人独处时实施家暴，才更符合常理。其二，如果真的存在证人所说的掐脖子这么严重的暴力行为，已经达到会出人命的程度，亲姐姐为什么不制止和及时报警？为什么事后没有寻求双方父母的介入处理？其三，原告方指控的第三次家暴发生在车上，当时证人正在高速路上开车，当时是晚上，车里一片漆黑，证人是怎么能够及时扭头看到后座上的打斗的？证人说清楚目睹被告的一掌和一拳，根本不可能。

第四，证人长期借住在被告家中，被告对这位传销诈骗官司缠身，经常带着原告出入各种夜总会、KTV等娱乐场所的证人曾经多次表达强烈不满。被告和证人有长期矛盾，不排除证人是恶意报复，其证言不可信。

我相信黄秀确实可能曾经看见妹妹和妹夫之间的一些摩擦，但她的证言急于吸引法官的注意力，经不起推敲，最后导致法官在判决书里认定所有的家暴指控全部无法成立。

庭审法官如此快速地处理房产和孩子抚养权问题，应该不会判离。统计数据表明，第一次诉讼离婚如果没有涉及法定的离婚事由，超过90%的法官都是判不离的。如果要判离，财产分割和孩子抚养权问题会是法庭审理的重点，必然要同时处理。但这位法官没有重点审这两个方面。根据经验和逻辑判断，我们拖延离婚的策略应该会成功。我当着唐氏父子及其随同亲友的面，说了上述推测。

休庭半个月后，一审判决书出来了，第一项裁判结果完全出乎我的意料：法院判决准予离婚。理由是双方婚前没有充分了解，感情基础薄弱，婚后未能建立良好的夫妻感情，也没有处理好家庭关系而引发家庭矛盾，导致双方分居，无法调解和好。

但家暴和出轨都没有认定，所以精神损害赔偿这项请求被驳回。

房产分割因此没有支持原告六成的主张，而是毫无悬念地判了各占50%份额。

孩子抚养权归女方，抚养费判了1500元/月，没有支持女方3000元/月的请求。

把判决书发给唐大伟后，他们气愤地要求我上诉。我坦言二审改判的概率很小。唐大伟在电话那头很激动，说我们当初就应该把黄娟出轨的材料作为证据提交，这次上诉一定要补交上去。

我一边答应他，一边重复之前的观点，这些证据在法律上意义不大，如果目的只是羞辱黄娟，则另当别论。唐大伟质疑我为什么老是泼他冷水。我没有继续争论，听他发泄完后，我表态说会按他的意思写上诉状。

等我把上诉状写好后，他说不用我代理上诉了。

我很错愕，要求他来律所面谈。在会议室，我把和他之前签的律师法律服务合同拿出来，指出里面的收费条款：“你中途换律师，我表示尊重。但这次我帮你打掉了房产的一成，你需要付我这部分的风险代理律师费。我希望你现在就结算，这样我们就可以把这个协议解除。不然二审如果赢更多的话，根据协议约定，你要给我结算更多的风险代理费。”

唐大伟开始攻击道：“这份协议很不合理。我现在找的律师收费比你便宜多了，也不会像你这样收风险代理费用。”我说：“你认为不合理的话，签协议的时候为什么不提出呢？”他支支吾吾：“我没看清……”

我回想起刚接下这个案子收了不菲的律师费时自己没有喜悦感甚至感到不安的场景。这一下，我全明白了。不用代理他的二审，我突然轻松下来。

后来，我没有关心这个案件上诉的结果，律师费问题也移交律所处理了。

舒媛，出生于中部地区一个小镇的普通人家，在充满暴力和谎言的家庭长大。父亲常年出轨，母亲为了舒媛和她哥哥而没有离婚。父亲经常打骂母亲，母亲游走在逆来顺受与歇斯底里的反抗之间。舒媛的青春期过得非常压抑。漂亮的她不敢接受别人的追求，对男女亲密关系的认知比同龄人更浅薄和负面。她希望通过努力学习考上大学，远离这个充满战争、没有温暖的家。

这位面试官叫张峰，比舒媛大7岁。他所在的建筑公司在省会城市赫赫有名，老板就是张峰的父亲老张。小镇长大又不谙世事的舒媛在心里默默地给他加分不少。如果没有这层背景，以张峰的精神气质和身材相貌，她是无论如何都不会被吸引的。但她还不知道张峰的原生家庭同样充满暴力、谎言和不伦。

大学的第一个寒假，舒媛回到剑拔弩张的家。父母发生了激烈的争吵，在厨房切菜的母亲冲动之下用菜刀自残。舒媛急忙送母亲去医院，忙到深夜已身心俱疲。张峰的微信来得及时，舒媛太需要释放了，她开始倾诉父母的种种。

张峰安慰她，坦陈自己原生家庭的不幸：“我父亲也是出轨惯犯。父母在我很小的时候就离婚了。父亲娶了后妈之后出轨习性不改，经常用年幼的我做掩护，以旅游、出差之名在外面玩女人。我见过他的很多女人。他经常在酒店开两间房，一间是他和他的女人住，我一个人住隔壁，不时听到墙后男女欢愉的声音。周末和寒暑假，我经常是这样熬过来的……”同病相怜的两人聊到天亮。出身豪门的张峰毫无保留地分享私密的成长经历，舒媛充满感激与怜悯。这两种情感构成了舒媛误以为的爱情底色。

舒媛的父母继续冷热暴力战。他们没有意识到，这样把女儿加速推出了这个家。舒媛心不在焉，早已感受不到过年的节日气氛。学校还没开学，在张峰的怂恿下，舒媛随便找了个提前返校的理由去找张峰。

张峰信誓旦旦地保证会好好爱舒媛，呵护她，让她免受伤害，绝对不会像他痛恨的父亲那样。舒媛很感动，相信了他的承诺。

两人却开始相互猜疑。舒媛是众人眼里的大美女，落落大方、高挑舒展。张峰的家庭出身虽然让人羡慕，但身高和气质上两人很不般配。张峰总是不放心，审查与她联系的每位异性，限制她和闺密来往。他们相互盯着对方的微信好友、微博关注者，不放过对方和外界交往的每个疑点。

大半年后，他们因为猜忌起争执，第一次闹分手。舒媛发现张峰的微信添加了很多附近的女生，微博关注了很多异性朋友。她拜托做警察的哥哥查到了张峰一连串的开房记录。舒媛拿着开房记录的截图找张峰对质。他解释说是为了掩人耳目给父亲开房。舒媛很纠结，不知道应不应该相信他。

舒媛一直抗拒这种带有强烈控制欲的父爱。她回忆：“虽然爸爸客观分析了张峰的种种问题和跟他在一起的利弊，但我就是不愿意听他的。他自己的婚姻生活过得一塌糊涂，凭什么对我的选择指指点点？难道要让我过得像他或妈妈一样吗？我再怎么差，也不会比我妈的命运更惨吧？”父亲的干预适得其反地把叛逆的女儿推向了张峰。

很快，大三的舒媛怀孕了。在彩礼问题上，双方家长闹得很不愉快。肚子隆起的她不顾家人的反对，穿上婚纱，走进婚礼。

以舒媛对张峰的了解，张峰会在吵吵闹闹的婚姻登记大厅即兴签下这份协议，但这不能事先发给他，让他有充足的考虑时间。

两人相约到民政局。舒媛按计划在旁边的图文店打印出离婚协议。民政局的工作人员说不接受自制的离婚协议，指明必须用婚姻登记处提供的模板纸质表格，而且只能亲笔填写内容，不能打印。

离婚协议能不能自带？法律没有明确规定。婚姻法的精神是尊重婚姻当事人的自由。按理来说，应该由离婚双方决定离婚协议内容怎么写，要手写还是打印。尤其在夫妻共同财产很多、分割很复杂和孩子抚养权安排比较细致的情况下，这些内容通常需要数千字才能表述清楚。要求手写离婚协议就像变相体罚，不必要地设置了离婚的人为障碍。

婚姻登记处作为公共服务机构，不应该限制使用打印的离婚协议才对。

一线城市的婚姻登记处普遍接受男女双方自带的打印离婚协议，且只做形式审查，确认里面的内容是否有自愿离婚、孩子抚养权安排、财产分割条款等的表述。婚姻登记处不能像法院调解离婚案时审查双方的调解协议一样，审查协议内容是否双方的真实意思表示、约定内容是否有效，协议是否公平、周全、妥当，否则就是越俎代庖。

舒媛和张峰的协议离婚偏偏遇上了不按婚姻法精神办事的工作人员，不允许他们使用自带的离婚协议。舒媛只好用办事大厅提供的格式模板，在离婚原因栏写上“男方出轨、感情破裂”；在子女抚养栏写上“儿子归女方抚养”，没有写具体的抚养费；房产分配栏上写“归女方所有”，并注明房产地址。张峰看了看离婚协议上寥寥几行手写字，默默签了字。

既然《离婚协议书》是有法律效力的，为什么法院不判房子归舒媛所有呢？

一审法院判决舒媛败诉的理由主要有二：一是法官认为离婚协议关于房产的约定性质上是赠与关系，没过户前，张峰作为赠与人可以单方撤销离婚协议里的赠与内容；二是舒媛要求把房屋判归她所有，性质上属于“确权之诉”，而非分割共有房产的析产诉讼，没有事实依据和法律依据。

非法律专业人士通常很难理解法官的上述两个理由，而我作为一审败诉方的上诉律师，不但要弄懂这两个理由背后的法理，还要找到更好的相反理由去推翻它们。

理由一中法官援引的是赠与关系的任意撤销权，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第186条（已废止，同《民法典》第六百五十八条）：“（第一款）赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”

法学院的合同法课程讲授赠与人享有的任意撤销权时，经常这样举例：情侣吵架时，男方给女方白纸黑字写协议说，“我一个月后无条件赠与女方100万元”。一个月后，男方不赠与，女方能不能起诉要求男方切实履行书面承诺呢？法律规定，在100万元没有实际给予女方之前，男方可以单方面反悔。这种“出尔反尔”是受法律保护的。以此类推，商业上、亲情中任何口头或书面的赠与承诺，只要赠与物（钱、房、金银首饰等实物）还没有实际给予，法律上都可以不算数。

夫妻之间的离婚协议能否直接适用上述合同法的规定呢？这位一审法官直接套用了上述赠与合同撤销权的规定，在判决书中先给案涉房产定性为“赠与”：“如前所述，原、被告在《离婚协议书》中做出的关于‘案涉房屋归女方所有’的约定合法有效，但其内含的法律关系有二：一是原、被告协商一致认为上述房产中夫妻共同还贷部分和相应增值部分归原告舒媛所有的夫妻共同财产协议；二是被告张峰同意将婚前支付首付款、婚前还贷及相应增值部分的房产给原告舒媛的赠与。第一重法律关系中，在不存在欺诈、胁迫情形的情况下，应认定协议合法有效，被告张峰应当按约履行。则本案的争议焦点在于：被告张峰能否主张撤销第二重法律关系，即撤销被告张峰关于上述房产中的个人婚前首付、婚前还贷及相应增值部分的赠与？”

一审法官认为，《离婚协议书》中关于房产的约定，其实质是张峰将房产中的个人份额（占了房产的大部分）赠与给舒媛。这个赠与性质的认定，直接决定了张峰是否可以根据赠与法律规定来行使任意撤销权。

完成了实质为赠与的认定后，法官直指要害：“根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第六条的规定，婚前或婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。由此可知，在案涉房屋变更登记之前，被告张峰依法可以行使撤销权。现上述房产并未办理房屋产权变更登记，诉讼中，被告张峰表示不同意原告舒媛获得上述房产，应视为在合理期限内行使了法定撤销权，《离婚协议书》中关于‘案涉房屋归女方所有’的约定部分内容已被撤销。原告舒媛主张案涉房屋的所有权，缺乏事实和法律依据，不予支持。”

看到一审法官在判决书中的论证，我们团队认为，法官即便牵强附会地把《离婚协议书》理解为赠与协议，这种特殊的赠与协议也是有道德义务内容的，哪怕按照法官援引的那条法律，第二款明确规定了，不允许赠与人单方撤销。

《合同法》第186条（已废止，同《民法典》第六百五十八条）：“（第二款）经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。”

团队的一位律师想通过这个思路帮舒媛上诉：在本案中，张峰是屡屡出轨和性生活混乱的过错方，对舒媛和儿子有道德上的亏欠和法律上的抚养保障责任，这些可以算是道德义务。同意赠与房产给舒媛，是张峰基于减轻道德负罪感的自愿，属于上述法律中规定的“道德义务性质的赠与合同”。按照这个逻辑，张峰依法不享有任意撤销权。

能证明张峰对房产赠与负有道德义务的证据在哪里呢？

《离婚协议书》上的八个字——“离婚原因：男方出轨”，加上孩子抚养权归女方、无抚养费的约定，我们可以说，房产事关母子的居住保障。这是一个重要的论点。

但单一证据、单一论点太单薄，上诉的胜算难说。

舒媛听完我的分析，急着想找婚姻登记处的工作人员，要求他出庭作证当初她自带了一份更详尽的离婚协议，或去找打印店的小姑娘作证。

我直摇头。离婚协议就是以盖有婚姻登记处备案章的版本为准。一位例行公事的工作人员，其领导和所在机关是不可能让他代表政府部门作证承认另有未经审核、没有盖备案章的版本的。即便能够证明有双方协商一致的电子版，未经双方签名确认和婚姻登记机关备案，也无法律效力。我们必须转换思路。

经过研究后，我们找到的不少表达支持“离婚协议不是赠与合同”观点的资料都引用了《婚姻法司法解释（二）》第8条，“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”。

我拍板敲定了我方的基本诉讼立场：《离婚协议书》中的房产归属约定，其性质不是可以单方撤销的赠与，而是离婚财产分割条款，其法律效力是不容单方否定或单方撤销的。

退一万步讲，如果非要把离婚财产分割协议等同于“赠与合同”，那它也是属于不容单方撤销的特殊赠与合同。我们找到了几个强有力的权威观点来否定离婚协议中的赠与人享有单方撤销权利——

第一，整体性观点：离婚协议是包括离婚意愿、子女抚养、财产分割、婚内贡献补偿、过错赔偿等事项在内的一揽子解决方案，是上述事项整体打包、综合考虑后约定的一个完整协议，不应允许一方把其中某项财产分割安排单独拿出来撤销，否则就破坏了其他安排事项的利益平衡。

第二，目的性观点：离婚协议主要是为解除双方婚姻关系的目的而设的，其所涉及的财产分割、子女抚育条款均出于解除双方夫妻身份关系的动机。因此，一方基于离婚事由将自己婚前的个人财产处分给另一方的行为，可认定为一种目的赠与行为。这种发生在特定身份关系当事人之间的有目的赠与，并不违反法律的规定，具有一定的道德义务性质，也属一项诺成性的约定。在双方婚姻关系事实上因离婚协议得以解除且离婚协议的其他内容均已履行的情况下，应视为赠与人赠与财产的目的已经实现，故其赠与依法不能随意撤销。此观点来自最高人民法院《人民法院报》2006年10月30日第006版发布的指导案例，刊登的是江苏省常州市中级人民法院做出的(2005)常民一终字第488号案，案情与本案基本相同。

第三，优先性观点：离婚协议中的赠与条款，不同于一般婚内财产协议中的赠与条款，应分别适用不同的司法解释条文。

上述三种观点，均得到来自最高人民法院指导案例的支持。人民法院出版社出版的《民事审判指导与参考》2013年卷第3辑中，作者署名为“最高人民法院民一庭”的文章《离婚协议中房产赠与条款的撤销问题》以离婚协议写房产赠与给子女是否适用任意撤销权的争议为例，深入分析了离婚协议中赠与人是否享有单方撤销权利的问题：

离婚协议中的房产赠与条款与整个离婚协议是一个整体，不能单独行使任意撤销权。有的当事人是在综合考虑各种因素的前提下才同意登记离婚的，也许附加的条件就是把房产无偿赠与子女。男女双方基于离婚事由将夫妻共同财产处分给子女的行为，可视为一种附协议离婚条件的赠与行为，在双方婚姻关系已经解除的前提下，基于诚信原则，也不能允许任意撤销赠与……有的当事人恶意利用赠与的撤销达到既离婚又占有财产的目的，不仅给子女或原配偶造成了经济损失和新的精神伤害，也给社会带来不诚信反而受益的负面影响。

如果一方当事人对离婚协议中的赠与条款反悔，在登记离婚后1年的除斥期间届满前提起诉讼，法院受理后经审查，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。

……单纯的赠与行为与离婚协议时的赠与行为性质并不相同，而在民政部门登记离婚时达成的财产分割协议所涉及的赠与条款，与解除婚姻关系密不可分，以离婚协议中赠与条款的法律约束力对抗任意撤销权的任意性，根据特别法优于一般法的原则，这类纠纷应当优先适用《婚姻法司法解释（二）》的规定。

舒媛案的一审法官显然没有注意到最高人民法院的定调意见，而舒媛的一审代理律师也没有收集到这篇一锤定音的权威文章来说服法官。我自信能够通过上诉到中级人民法院，纠正一审的错误。

事实证明预判是对的。在能否单方撤销赠与的问题上，中院判决书完全采纳了我的观点，推翻了一审法院的判决。在此点上，我方胜诉的二审判决书原文为：“关于赠与能否撤销的问题。案涉离婚协议书是双方在民政部门登记离婚时就解除夫妻关系、子女抚养、财产处理的整体协议，不能随意分割。张峰与舒媛已经依据该协议解除了婚姻关系，现张峰作为负担赠与义务的一方反悔，要求撤销赠与，有悖于诚信原则。依据最高人民法院《婚姻法司法解释》（二）第8条规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。故张峰要求撤销赠与的主张不能成立，本院不予支持。”

一审法院判决舒媛败诉的理由一，即认为赠与能单方撤销，二审时我方实现了翻盘。但一审败诉的理由二，法官认为“要求把房屋判归我方所有”性质上属于“确权之诉”，而非分割共有房产的析产诉讼，二审法院判决驳回我方的上诉请求，维持原判。

一审法院判决舒媛败诉的理由一，即认为赠与能单方撤销，二审时我方实现了翻盘。但一审败诉的理由二，法官认为“要求把房屋判归我方所有”性质上属于“确权之诉”，而非分割共有房产的析产诉讼，二审法院判决驳回我方的上诉请求，维持原判。

一审判决书原文表述：“考虑到诉讼中原、被告均未提供任何证据证明上述房产的购买、还贷情况，无法析分出被告张峰婚前首付、婚前还贷及相应增值部分，原告陈述的诉讼请求也是确权之诉，并非分割之诉，故原告舒媛可另行主张分割上述房产中关于婚后共同还贷和增值部分的份额。”

二审法官依然聚焦我方的诉讼请求问题，判决我方败诉：“关于舒媛要求确认案涉房屋所有权的上诉请求，经查，案涉房屋因按揭贷款已设立抵押权，依据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。诉讼中，舒媛未能举证双方就房产的处理已经抵押权人同意或已清偿债务消灭抵押权，在此情形下，舒媛要求确认房屋权属的上诉请求不能成立，本院难以支持。综上所述，舒媛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决书认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确。”

舒媛败诉的原因在于诉讼请求写错了，不应该写请求“判令案涉房屋所有权归原告舒媛所有”，这是“确权之诉”。对于房屋所有权的确权请求，法官下判决时会有很多顾虑和需要查清的事实，比如：房屋有没有设置抵押权，提出请求的原告有没有购房资格，等等。

不动产确权判决书是国家司法权力的象征，它的法律效力可以对抗所有人，等同于房产证，有公示、公信的作用。假设二审法官判决我方胜诉，基于二审判决书直接发生法律效力的司法权威性和可直接执行性，舒媛将可以拿着二审判决书，去不动产登记中心直接要求房管局执行已生效的判决。房管局没有任何理由违抗法院的生效判决书和协助执行通知函，必须无条件给舒媛办理过户手续，而这样会侵犯按揭银行的利益，也可能破坏政府的房屋限购政策。

二审法院以此理由判决我方败诉，不得不服。

值得注意的是，上述法官援引的《物权法》第一百九十一条的规定已经过时了。2021年生效的《民法典》取消了转让抵押财产需经抵押权人同意的规定。《民法典》第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”

这是不是意味着，背负按揭房贷的广大业主今后出售房产时都不需要提前还清银行的房贷和涂销抵押权证呢？不是的！当下的新法律不能用来要求过去的行为。根据“新法不溯及既往”原则，未经抵押权人同意可以转让抵押财产的新规定，不能适用于《民法典》生效前的按揭房产。

国家自然资源部出台的自然资发[2021]54号《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》第三条第二款明确规定：“《民法典》施行前已经办理抵押登记的不动产，抵押期间转让的，未经抵押权人同意，不予办理转移登记。”

那《民法典》施行后办理的按揭房产呢？由于《民法典》中规定“当事人另有约定的，按照其约定”，《民法典》施行前，各大银行都修改了按揭贷款合同的内容，增加了“转让抵押房产须经银行书面同意”的条款。《民法典》承认和保护银行与业主之间的这种约定。

可以预计，《民法典》施行后，按揭房屋的转让、加名和减名，仍需取得银行作为抵押权人的同意，法院可以未经抵押权人同意或违反当事人的另有约定为由，判决不支持确权的诉讼请求。

诉讼请求应该怎么写才对呢？诉讼请求写错的责任在谁？现在案子还有什么补救的方法吗？

舒媛联系到我时，案件已经在二审上诉阶段，连上诉状都是之前的代理律师写好的。舒媛可以在二审开庭前临时把代理律师换成我和我的团队成员，但之前的一审起诉状和二审上诉状的诉讼请求已经固定，我们中途介入很难变更。我已经在接受舒媛的委托前反复声明这些风险，坦言二审改判的概率小，难度大，给她的胜算期待是六成。二审败诉完全在意料之中。

我先收到的是电子表格形式的二审判决书，看到“判驳回上诉，维持原判”的字样，以为全案输了。我不惊讶，但有点失望，把结果截图发在工作群里，告诉舒媛上诉输了。

民事诉讼的规则就是这样，一审时的诉讼请求，通常在一审开庭审理前就必须明确和固定下来。一审判决结果是对原告诉讼请求的裁判，如果不服，上诉的实体性诉讼请求也必须和一审时保持一致。临危受命的代理上诉律师只能围绕着明知不可能赢的诉讼请求准备辩论工作。

事情突然反转。半天后，助理打电话给我：“飞哥，舒媛案没有输，我们是胜诉了的！你快看我发给你的判决书电子版原文！”

我喜出望外。看到二审法官在判决书中纠正一审判决、不支持张峰单方撤销的那一段表述后，我知道“判驳回上诉、维持原判”只是表面输了。法官留了一条出路，让我们换一个诉讼请求重新起诉。

我兴奋地给舒媛打电话，告诉她这个案件翻盘了、虽败犹胜。舒媛一时没反应过来。看完判决书，通过助理的讲解，她明白了：一审时写的诉讼请求错误，但我们依然可以通过另行起诉、重新立案的方法，变更成新的、可以胜诉的诉讼请求。

舒媛马上和我的律师事务所签订了新的法律服务合同。我们向第一次诉讼时的一审法院开发区人民法院递交了起诉状，代表舒媛正式进入与男方张峰第二回合的法律交锋。

在二次诉讼中，我们增加了两个主体：第三人市住房公积金管理中心和第三人中国建设银行城建支行。经过反复斟酌，我们代写的起诉状中新的诉讼请求是：“请求判令被告张峰协助原告舒媛办理案涉房屋剩余贷款一次性清偿手续；原告在偿还案涉房屋剩余贷款后，被告及第三人协助原告办理案涉房屋的涂销抵押登记手续；被告在案涉房屋已涂销抵押登记后，协助原告办理案涉房屋产权变更登记手续。”

这个新的诉讼请求，和败诉的前诉一审、二审诉讼请求“判令案涉房屋所有权归原告舒媛所有”有什么不同呢？

这涉及很深的民法原理，简单来说，新诉讼请求属于债权：我方请求的是相对方一个人（即张峰）尊重我的权利即可，所以我方的新诉讼请求是只针对张峰，要求的是张峰配合即可，通过对离婚协议的简单司法审查，法院就可以判定是否可以支持；而旧诉讼请求属于物权范畴，请求法院以司法权力要求所有人尊重我方的这个权利，所以法院会非常慎重，需要考虑负责不动产登记的政府部门的政策态度，和抵押权人（即第三人市住房公积金管理中心和中国建设银行城建支行）的利益平衡。

我们的二次诉讼在开发区人民法院的立案庭遇到阻碍。法官无法理解新旧诉讼请求的不同，口头答复不能确定是否可以给我们立案。我们提交了大量相同、相似案件的判决书，立案法官终于确定立案。

在法庭上，张峰的律师指责我们构成“重复诉讼”，认为二次起诉不应得到受理，要求法院按照“一事不再理”原则，驳回我们的起诉。

“一事不再理”原则，又称禁止重复起诉原则，是指判决、裁定已经发生法律效力的案件的被告人不得再次起诉和被审理。这个原则不允许任何一方反复诉讼，以维护国家司法的权威，节约诉讼资源，保护当事人的合理预期，避免不必要的讼累，和保障社会秩序。

我方坚决反对：

第一，前后诉的性质不同。前诉案件“判令案涉房屋所有权归原告舒媛所有”的诉讼请求，属于确认之诉，是所有权确认纠纷，是物权范畴；而后诉案件“判令被告张峰协助原告办理涂销抵押权和协助原告办理过户产权变更手续”的诉讼请求，是给付之诉，履行离婚协议债权纠纷，是离婚后财产纠纷，是债权范畴。

第二，前后诉的当事人和标的不同。“一事不再理”原则中的“一事”，要求“三同”：相同当事人、同一案件事实和同一诉讼标的。后诉中，当事人明显多了两个第三人（即市住房公积金管理中心和中国建设银行城建支行）；而诉讼标的，前诉指向物权确认，后诉只是要求履行离婚协议，前后诉的请求权基础不同，法律关系也不同。

二次诉讼的一审、二审，张峰的律师都花了大量时间纠缠在重复起诉的问题上。我深知，法院确定重新立案，就说明法院已经不认为这是一个值得争论的问题。二次诉讼的所有环节，我都避开这个话题，不浪费任何能够表达我方诉求的机会，聚焦最核心的两个问题：一是前诉的二审判决书中是否已经对案涉房屋有了终局性的实体处理；二是我方提出新的诉讼请求，在实际操作中是否存在障碍，法官会不会像在确权纠纷中有那么多顾虑，如果法官支持我方存在困难，应该怎样打消法官的顾虑。

法官要求我们双方围绕这两个焦点问题展开举证质证和法庭辩论。

对于第一个问题，我方认为，前诉二审判决书认为离婚协议书约定合法有效，张峰不能单方撤销案涉房屋的赠与，却又驳回我方要求确权的诉讼请求，维持原判，显然，前诉二审法官没有处理实体问题，没有做终局性安排，也没有审理过被告张峰是否有义务协助原告舒媛办理案涉房屋的过户手续这一问题。

被告方对这个问题避而不谈。

法官主要的顾虑应该是：一方面，房屋是被告张峰婚前购买在他一人名下的，且房屋贷款也在他名下，我方舒媛能不能以自己的名义提前还清贷款；如果被告张峰不配合、不协助，市住房公积金管理中心和中国建设银行城建支行是否接受原告舒媛本人提前还清贷款。另一方面，如果舒媛能提前还清贷款，房屋的抵押权注销和变更登记到舒媛名下的手续也需要被告张峰到不动产登记中心，如果被告不配合、不协助，政府的房管部门会不会办理过户登记到原告舒媛名下。

两个第三人的代理律师最开始的回答对我们非常不利：提前还贷必须借款人本人即张峰去办理，市住房公积金管理中心和中国建设银行城建支行都不接受原告舒媛自己办理提前还贷。

法官追问：“第三人，根据政策要求和实际操作，是否允许原告持法院生效裁判文书和协助执行通知函直接办理提前还款？”

他们一致回答：如果法院能够保证还款覆盖尚欠本金和利息，原告通过法院的协助执行通知函就可以办理提前还贷，不会触及任何政策障碍。

法官转向提问我方：“原告是否同意承担案涉房屋一次性还清贷款本息的义务？”我方干脆利落地回答：“完全同意，没有问题。我方已准备好提前还贷的所有款项，同意将全部剩余贷款本息交由法院或公证处提存，也同意承担任何办理抵押权注销、过户等可能发生的手续费用。”

剩下的唯一问题是，房屋过户到舒媛名下是否会违反当地的限购政策？实际上，这在前诉的一审中已经查清。法院函询当地的住房保障和房产管理局：“原告舒媛诉请案涉房屋归其所有，是否违反现行限购政策？”该局函复：“按照现行限购政策，对于夫妻因离婚而导致房屋产权发生转移归一方所有的，不受限购政策影响。”

二次诉讼的一审庭审已经查清所有问题，判决我方胜诉的障碍全部扫除。判决书结果没有悬念，法院完全同意我方观点。

舒媛问：“张峰还会有什么手段阻止我拿到房子呢？”我说：“张峰可能会让他父母起诉你们俩，要求你们退还案涉房产，理由是房屋由父母出资购买，只是借了儿子张峰的名字买房。”舒媛担心他们的纠缠会翻盘。

我解释道：“这要看证据，如果老张有完整的转账记录，能够证明首付款和每月还款是他出的，也能够拿出他们当年借名买房、房屋代持的协议或聊天记录，那他们还是有一定机会的。”

但如果老张和张峰亡羊补牢、倒签协议的话，他们会有刑事风险。现在的技术可以鉴定出签名的形成时间，误差在半年左右。房子是七年前买的，如果他们伪造成七年前就签好了房屋代持协议，我方可以控告他们虚假诉讼罪。刑警利用技术手段鉴定出签名形成时间作假后，他们一家三口可能被判刑，最高可以判七年有期徒刑。

不出所料，张峰上诉后不久，老张和张峰的继母申请以有独立请求权的第三人身份，参加二次诉讼的上诉审理诉讼。中院通知我方对该申请书发表书面意见。

我提交了不同意他们参加诉讼的四点反对意见：

一、张峰的父母以独立第三人身份参加诉讼的申请没有事实依据，房屋代持协议是不存在的，是事后伪造的，涉嫌虚假诉讼，我方将依法追究他们恶意串通、损害答辩人权益的犯罪责任。

二、张峰的父母曾在多个场合表达过案涉房屋系赠与张峰的，之前从未在任何场合声明案涉房屋系代持和借名购房，舒媛对这一突如其来申请背后所谓的代持，自始至终完全不知情。

三、张峰在本案一审，及前诉的确权纠纷一审、二审中均明确案涉房屋为他的个人财产，这样的立场观点在他的答辩状、庭审笔录中多次充分表达，且亲笔签名确认，张峰对此应承担相应法律责任，法院应对张峰表述出尔反尔、前后不一的行为依法予以制裁。

四、退一步讲，即便申请人张峰的父母认为他们对房屋享有某种权利，在二审中申请以独立第三人参加诉讼，在舒媛不同意的情况下，法院不得擅自同意追加，并应告知申请人张峰的父母循其他司法途径解决，否则将违反《民事诉讼法》的相关规定，同时也客观上给申请人张峰的父母逃避虚假诉讼罪嫌创造了条件。

二次诉讼的上诉审开庭当日，张峰的父母没有来，分别委托了两名律师到庭要求参加诉讼。一开庭，我要求审判长明确是否已经准许张峰父母以第三人身份参加诉讼，审判长连忙否认，并要求这四位律师全部离开法庭。

我高声质问张峰：“在前诉的一审、二审及本案一审的三份答辩状、一份上诉状、三份庭审笔录中是不是你本人亲口承认、亲笔签名确认案涉房屋是你的个人财产，是你父亲赠与首付款给你的？”

张峰支支吾吾说，这是律师说的，自己不懂，稀里糊涂就签名了。我打断他语无伦次的辩解，警告他，我方会去公安局控告他们三人虚假诉讼，后果自负。

上诉审开庭效率很高，法官似乎认为没有什么值得审理的问题，不到一个小时就结束了。

舒媛后来向我转述，休庭后不久，中院的书记员绕过我直接给她打电话说，这个案子唯一的出路是调解，要求舒媛考虑张峰开出的调解方案，房产写到孩子名下，孩子抚养权归张峰，张峰再额外补偿舒媛10万元。舒媛说她绝不接受这样的方案。我有些生气，我是舒媛的代理律师，为什么不直接给我打电话？我回拨给书记员，质问他为什么这样做。书记员矢口否认给舒媛打过电话。

我预感事情没这么简单。

果然，第二次诉讼的上诉审判决书出来了，虽然我方胜诉，终审判决书驳回了对方的上诉、维持原判，但其中埋下了伏笔：

关于张峰的父母以是案涉房屋的实际所有权人为由申请作为第三人参加二审的问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力；第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。

案涉不动产权属证书上载明案涉房屋的权利人为张峰且为张峰单独所有，该登记对外具有公示效力。在案涉不动产权属证书上载明的权利人仍为张峰。张峰父母一审未申请作为第三人参加本案诉讼，二审申请追加，本院不予准许，其应另案向张峰主张。张峰以案涉房屋的实际所有权人系其父母为由主张其对案涉房屋无权处分，本院亦不予支持。

签收这份终审判决书后，我指示舒媛马上办理提前还贷和涂销抵押权手续，尽快把房产过户到自己名下。

截至这个故事完稿时，舒媛的房产过户还没办下来。我们收到了中级人民法院的通知，张峰父母向舒媛提起了“第三人撤销之诉”。房产被他们申请财产保全查封了，无法过户。

前诉一审、二审和后诉一审、二审，加起来快三年了。舒媛接着要面对的是第五场官司。这个离婚后财产纠纷的故事，未完待续。

张虎分两个官司起诉唐晓燕。第一个官司的诉求是，要求她交还哥哥张勇领取的父亲一次性死亡抚恤金、丧葬费中的一半，约38万元。第二个官司的诉求是，判决弟弟张虎享有哥哥张勇全部遗产的继承权，嫂子唐晓燕交出哥哥张勇的全部遗产（全部存款加房屋的一半份额，价值合计600多万元），理由是哥嫂的婚内协议约定了张勇的所有财产与唐晓燕无关。

唐晓燕在第一个官司中请的律师极力劝导调解：那38万元是弟弟张虎应得的，他只要求张勇领取的一次性死亡抚恤金、丧葬费的一半，意味着他间接承认唐晓燕有权继承另一半，唐晓燕在第二个官司就不战自胜了；她应该尽快接受调解，让法院出具立即生效的法院调解书。

唐晓燕签了调解协议，拿到第一个官司的法院调解书后，她越想越不对劲。这位律师曾脱口而出，唐晓燕作为嫁入张家的外人要争张家的房子，不会轻易得手。唐晓燕认为，这位律师没有站在她的利益立场，认同她对房屋等遗产享有正当权益。为了达成调解协议，这位律师一直强调抚恤金、丧葬费归死者亲属所有、与儿媳无关，明显向着张虎一方，而且他把第二个诉讼的胜算策略全押在第一个官司的法院调解书上，有失严谨。她萌生了换律师的想法，找公司合伙人温先生商量。温先生引荐她约我做付费咨询。

我研究完第一个官司的法院调解书，明确告诉她：两个案件是不同的法律关系。第一个官司已经产生法律效力的法院调解书只处理了政府补给张家的76万元抚恤金、丧葬费等，这笔钱只和公公张老头去世有关；调解书没有任何关于张勇去世后遗产分配的处理结论。

死亡抚恤金、丧葬费是死者生前所在单位给予死者家属的具有慰问和经济补偿性质的费用，不属于死者的遗产。死者亲属对如何分配抚恤金发生争议的，法院可以不按《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）的规定，而根据死者近亲属与死者关系的远近和共同生活的紧密程度合理分配。

前案抚恤金、丧葬费的处理结果不会影响后案的遗产纠纷，逻辑上无法从第一个官司的调解书推导得出唐晓燕当然享有继承权的结论。

唐晓燕认同我的分析，说难怪她也觉得不对劲。

第二个官司，唐晓燕最开始委托的也是第一个官司的律师，已经和对方正式签了代理合同，交了律师费。由于受理案件的法院不同，案件处理慢很多，第一个官司已经调解结案，第二个官司还没有开庭，这位律师还没有就第二个官司开展具体的准备工作。

这种情况下，如果咨询者拜托熟人从中引荐，让我免费给其已经请了律师的案件提意见，我会首先要求咨询者信任已有的律师、向其咨询。如果对方坚持要求得到我的专业意见，我会要求其支付双倍的咨询费。这有两点考虑：一是避免律师同行指责我恶意低价竞争抢案源；二是对我承担第一点风险的补偿。这是律师提供法律咨询要收费的真正原因，让律师负起责任，收益和风险匹配。

绝大多数律师对案件当事人把已请好的律师辞掉、换成自己会心存疑虑。当事人与律师之间的信任，是律师顺利履行律师职责和开展工作的基本前提。今天客户怀疑这个律师，明天也可能不信任那个律师。如果有当事人要把现任律师换成我，我一定会详细询问客户更换律师的原因，评估其品行对律师代理案件的风险，在接洽的过程中小心翼翼地就事论事，发表专业意见，避免对其现任律师发表直接评价。

为了维护自己的声誉，对中途换律师的客户，我的律师费会相应贵一些，以免发生争议被投诉，向律师协会解释不清。《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）第二十六条规定，“律师事务所和律师不得以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务”。低价竞争是最常见的不正当竞争手段，需要避嫌。

付费咨询接近尾声，我评估唐晓燕要换律师的原因不是她猜忌多疑，而是她对之前的律师缺乏信任。她是出于认同我审慎而周全的专业分析意见与诉讼策略，希望我担任她的代理律师，而不是出于价格或其他方面的考虑。

我问了唐晓燕现任律师的收费情况，并报出了高出其数倍的价格。我提醒她，现在换律师的话，根据他们签的合同和律师行业的通行惯例，那位律师是不会给她退律师费的。

她问我那位律师会不会因为换律师为难她。我说一般不会，他收了钱不用干活、不用退钱，没有利益动机为难她，我们律师有最基本的职业道德，还有律师协会和司法局监管。

唐晓燕决定接受报价，正式把律师换成我。她签了合同、交了律师费，我安慰她说今晚可以睡个好觉，不用担心，官司放心交给我。我对这个案子很有信心，研究过本案的法律原理，做了大量同类咨询案件，还收集到很多同类案件。

即使签了财产AA制婚姻协议，妻子依然享有继承权

其中最有影响力的类案(2017)沪02民终3826号案件被《上海法治报》2017年1月11日B3整版刊登，即《老夫少妻 “假结婚”，婚前承诺惹纠纷》。在上海打工二十多年的40岁外地女人为了让自己的孩子在上海落户和读书，与丈夫离婚，和上海本地大自己29岁的老伯闪电结婚。和唐晓燕的案件相似，女方前夫、女方和老伯签了一份非正式的《承诺书》（下为该案判决书中引用的原文）：

再重声明这次和你办理结婚登记是为了我儿子能在上海考大学所办理手续，感谢你的帮忙和支持。双方婚前婚后各自的财产归各自所用，以后各方的财产对方无权享用和支配，双方的生活各不相干，对方也无权过问个人隐私，更不要提出不合理的要求，以及一切为我儿子为中心。我（前夫）再重声明你今后的生活我绝不来打扰，你名下的财产更与我不相干。感谢你的帮助，我的儿子才能在上海完成学业，在你今后的生活我会帮助，我会把你当父亲来照顾。

承诺人：女方前夫，女方本人，2013年10月17日 老伯

领取结婚证一年后，没有子女的老伯去世，留下了90多万元遗产。这个从来没有和老伯共同生活的女人“适时”冒出来，要求以妻子身份继承老伯的全部遗产。老伯的四个弟弟妹妹强烈反对，认为女方和老伯假结婚，不是真正的夫妻，女方无权继承老伯的遗产。女方把四人告上法庭。

这个案情与唐晓燕案的关键点几乎完全一致，都签了财产AA制的婚姻协议。这会不会影响女方的法定继承权呢？经过上海市静安区人民法院和上海市第二中级人民法院审理，两级法院一致认为，女方是老伯的合法妻子，在老伯没有遗嘱另行安排身后财产的前提下，依法享有继承老伯遗产的权利。从遗产中扣除丧葬、墓地费用后，法院最后判决由女方继承25万元遗产，其余60万元由生前照顾老伯的四位弟弟妹妹继承。两级法院承认此案中妻子的法定继承权不会因为签了财产AA制婚姻协议书而丧失。

但是，通读上海这个类案的一审和二审判决书全文，我发现法官回避了对《承诺书》的性质分析，双方当事人没有围绕婚姻财产协议书是否构成遗嘱展开辩论，判决书里也没有对婚内财产协议的法律效力是否及于死后财产安排有明确结论。

团队内部讨论，助理认为上海的类案不宜提交给法官，她在出差途中给我发微信：“刘律师，我觉得上海这个参考案例和我们的案子有所不同。这个类案没有绝对按照法定继承顺序处理，还兼顾了法官的自由裁量，综合考量了案例中的夫妻关系、实际情况等。我觉得参考意义不大，甚至可能误导法官，原告张虎作为第二顺序继承人是不是对被继承人付出较大的赡养或抚养义务。”

我马上回复她：“我们这个案件关键的地方是，夫妻AA制的约定会不会影响到死后的遗产继承权。上海类案的承诺书中‘各方的财产对方无权享用和支配，双方的生活各不相干’的约定，能不能管到一方去世后？这个类案开了先河，判决生前的夫妻财产约定不影响一方死后的遗产继承。判决书最后没有绝对按法定继承是事出有因的，而这种情形在我们的案件中不存在——弟弟张虎没有和哥哥张勇共同生活，也没有对哥哥尽到赡养、扶助义务；我们这个案子里哥哥张勇的遗产，弟弟张虎肯定是分不到的。你不用担心，按我的思路来，把这个类案交上去。没事的，责任我来担。”

为什么找到类案会如此重要？

我们中国是成文法国家，区别于遵循判例法制度的英美法国家。

在英美法国家，法官可以援引过去的类似案件，对当下的案件做出相同的判决。原被告双方律师花主要的精力在判例引用、论证上，在法庭上竞相施展说服工作，让法官相信自己援引的判例与本案更相似。法官会在判决书中详细论证最后为什么本案适用这个判例，而不适用另一个。但过去中国大陆的法官不能在判决书中直接援引具体的判决先例，只能援引抽象的法律条文。

成文法制度最大的问题是，不同法官对抽象的法律条文有不同理解，导致“同案不同判”，影响司法权威。我国法学界的很多学者多年来一直呼吁引入英美法国家的判例法制度，以缓解司法适用不统一的问题。

最高人民法院在2020年7月发文《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，要求法官在办案时必须进行类案检索，如果检索到最高人民法院发布的指导性案例，就必须参照作出裁判，可以在判决书中引用指导性案例作判决；其他最高人民法院或本省省级、上级、同级法院作出的类案生效判决，也可以参考。

这个文件是我国开始判例法的尝试。律师可以积极全网检索类案，给法官提供检索结果报告，帮助法官不犯“同案不同判”的错误。

找到上海的类案，我开始写答辩状。法理很简单。一个人去世后，他所有的权利和义务都会消失，法律是不承认死人有财产权利的，他的财产会变为遗产。遗产不会再按夫妻婚内财产协议书的约定分配，而是按遗嘱分配。没有遗嘱，就按《继承法》规定的法定继承制度分配。我在答辩状中着力分析唐晓燕和张勇签订的协议书不具有遗嘱的法律效力，并得出“张勇经济与唐晓燕无关”的约定内容不及于死后的结论。

《民法典》第一千一百二十七条（原《继承法》第十条）：

遗产按照下列顺序继承：

（一）第一顺序：配偶、子女、父母；

（二）第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承；没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。

本编所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。

本编所称父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。

本编所称兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。

被继承人张勇生前并未立过任何合法有效的遗嘱，其遗产只能按照法定继承处理，不能按照其他无遗嘱效力的意思表示办理。

从性质上看，被继承人张勇与答辩人唐晓燕于2016年12月28日签订的《协议书》属于夫妻婚内财产协议，内容上仅约定了生前、婚内财产分配，不涉及死后遗产的继承安排。因此，这些约定不能作为遗嘱内容。而根据协议文字表述，即便能够推定出双方约定了婚内所有夫妻共同财产归男方个人所有，这些个人财产在男方去世后作为遗产，女方系唯一的第一顺序继承人，对这些遗产之全部享有继承权。

从形式上看，该《协议书》全部内容由证明人李姨（已故）亲笔书写和签名，而非被继承人亲笔书写；被继承人张勇并非该协议的起草书写人，仅在其中签名；答辩人唐晓燕系继承人，在其中签名不能视为见证人。因此，该协议既不符合自书遗嘱须遗嘱人亲笔书写的要求，也不符合代书遗嘱须有两个以上合格见证人在场见证的要求。

因此，该《协议书》内容上不是对死后遗产的安排，形式上也不符合自书遗嘱和代书遗嘱的法律要求，被答辩人张虎据此主张答辩人唐晓燕没有继承权，是没有任何事实和法律依据的。

附法律条文：

《民法典》第一千一百三十四条（原《继承法》第十七条）：

自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。

《民法典》第一千一百三十五条（原《继承法》第十七条）：

代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日。

《民法典》第一千一百四十条（原《继承法》第十八条）：

下列人员不能作为遗嘱见证人：

（一）无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人；

（二）继承人、受遗赠人；

（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

我们还考虑了推翻唐晓燕和张勇婚内财产协议书的两个思路。

第一个思路是，如果能够证明这是虚假意思表示的协议书，那它是没有法律效力的。《民法典》第一百四十六条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。唐晓燕和张勇签订协议书，本意并不是要在财产上划清界限，而是串通对付前来借钱的保姆李姨。我相信唐晓燕的上述说法，但问题是唐晓燕怎么证明。张勇生前没有留下证据，夫妻俩没有另外签订书面的文件解释协议书的来龙去脉，协议书形成的前后两人也没有在微信里详细说过。这在法庭上无法合理解释，更没有证据说服法官相信。这个思路行不通。

另一个思路是否认存在这个协议书。原告张虎手上有没有协议书原件？当初他们三人签了一份还是两份？唐晓燕一开始说记不清，后来说可能是两份，当初李姨拿走了一份。李姨去世几年了，张虎会不会已经找她的子女把另一份协议书原件拿到手了呢？唐晓燕曾经拍过协议书的照片，通过微信发给弟弟张虎，对方现在作为原告起诉，我方不可能否认协议书的存在。

这个思路还涉及当事人和律师虚假陈述的法律责任问题。过去在民事诉讼中，当事人和代理律师在法庭上睁眼说瞎话的现象屡见不鲜。由于法律规定的不完善，鲜有被追究法律责任。2020年5月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：

当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。

当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。

当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。

这让法官有法可依，可以当庭指出当事人及其律师的不诚信诉讼行为，直接对其罚款。个人的虚假陈述最高可处以10万元罚款。新规定实施后，深圳适用该规定对虚假陈述的当事人及律师各处罚2万元的首例，在律师指使当事人当庭说谎的一起离婚纠纷案件中发生。这个事件经《深圳晚报》2020年6月15日A4版报道，马上传遍珠三角律师圈，一些剑走偏锋的律师再也不敢肆意妄为。

唐晓燕问我能不能说没有协议书原件。我小心翼翼地告诉她：“你对这个协议书的存在与否、真实与否没有证明责任。如果法官问你问题，你应该如实回答。如果不想正面回答，也不能直接说假话。”

我们按对方可以拿出协议书原件并能充分证明其客观存在准备质证意见，它是否真实存在无足轻重。被告知虚假陈述的法律后果后，唐晓燕不再纠结了。

我们把对方可能采取的诉讼策略都做了应对预案，迎接开庭，没想到竟然没有一个用得上。原告方律师在法庭上攻击的点出乎意料。对方律师主动表态本案纠纷不是遗嘱纠纷，他不认为这协议书属于遗嘱。书记员当庭将对方律师否认协议书属于遗嘱的发言记入了经双方签名确认的庭审笔录。

我有点蒙，原告方难道要自动投降？

对方律师表达观点说，这份协议合法有效，对被告唐晓燕本人有法律约束力，里面清楚约定了被继承人“张勇所有财产、遗产抚恤金、经济即日起与唐晓燕无关”。“遗产抚恤金”是指张勇本人去世后形成的遗产抚恤金，“即日起”是指直到永远的意思。所以这样的约定包含了“遗产互不继承”的意思表示，法律要尊重死者的遗愿。对方律师认为两人虽有婚姻之名，但家庭经济早已各归各的，因此被告唐晓燕无权继承张勇的遗产。

我很惊讶，对方律师居然选了这两个完全没有胜算的攻击点立论。

协议书中说的“张勇遗产抚恤金”并不是指张勇死后张勇本人的遗产抚恤金，而是指张勇的父亲张老头去世后，张勇本人继承的张老头的遗产及政府派给张老头亲属的抚恤金。这个结论很容易得出，一是协议书的开头写了“因唐晓燕未参加张家遗产分配……”，协议的签署时间刚好是在张老头去世之后几个月；二是这里出现的“抚恤金”也是张老头作为军人，去世后其亲属才有的特殊待遇，张勇是工人，去世后其亲属没有抚恤金待遇。对方律师把协议书里的“遗产”二字强行扭曲成张勇本人对自己死后遗产的安排，对“遗产互不继承”的解读与协议书原意相去甚远，不可能有法官愿意配合做这么离谱的理解。

即便协议书中双方有“遗产互不继承”的意思表示，我在答辩状里也已经完整论证了这种意思表示没有遗嘱的法律效力。但这协议书能不能理解为唐晓燕在被继承人张勇生前放弃了对他的遗产继承呢？即便把这份协议强行理解为唐晓燕放弃继承的声明，这样的声明有法律效力吗？

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释（一）》第三十五条明确规定，“继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出”。哪怕唐晓燕本人有意放弃继承，但在丈夫张勇还活着、继承未开始的时候，她白纸黑字声明放弃继承张勇遗产的权利是无效的。在丈夫张勇去世、继承开始后，除非唐晓燕本人愿意出具书面的放弃继承的声明，否则她有反悔放弃继承的权利，她的法定继承权应该得到保障。

我们正在收拾东西，法官在走出法庭前回头对双方说：“请原被告双方庭后好好协商解决，你们双方都有败诉的风险。”

出了法庭，唐晓燕一直追问我法官的这句话是不是意味着结果凶多吉少。我轻描淡写地回应，这是所有法官惯用的施加调解压力的手法，不用太在意。她忍不住偷偷问我助理，说又开始失眠了。

我只好亲自打电话，做唐晓燕的思想工作：“法官希望双方调解有很多原因。你这个案件本质上是家事，法官考虑到你们以后还要来往，调解结案、不结世仇，就皆大欢喜了。法院和法官有调解结案的考核指标，完不成任务会有不好的影响。所以，法官这么说非常常见。但法律明确规定，调解要遵循合法和当事人自愿的原则，不能‘以判压调’，调解不成要及时判决。我对判决结果是乐观的，不能说包赢，但目前无法想象法官会以什么理由判我们输。所有对方可以赢的点我都想到，在法庭上也尽情发挥了。我相信法官听进去了，可以理解我们的观点和逻辑。你可以自己评估一下，看有没有可能和对方谈出一个你满意的调解方案。我的建议是，如果对方不承认你有合法的继承权，双方就没有谈判调解的基础，这样还不如等法院判决。哪怕判我们输，结果也和我方接受对方的调解方案一样。”

这时候的律师工作最难做，当事人渴望律师能给其保证，但执业纪律和诉讼风险告诫律师不能这么做。律师只能尽可能摆事实、讲道理，让当事人明白其中的利益得失。

经过一个月的漫长等待，法院来电通知我拿一审判决书。我方全赢，判决书完全按照我方的预期下判。

逻辑很简单，我们只需要反问，难道丈夫在家突然去世，老婆仅仅由于不在他身边就丧失继承权吗？两夫妻长期分居，会导致继承权丧失吗？《民法典》第一千一百二十五条规定，“遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重”的情形下，继承人会丧失继承权。这需要一方明确向法院提出审查是否存在上述丧失继承权的法定情形。

张虎及其律师在一审的整个诉讼过程中没有指控唐晓燕遗弃或虐待被继承人，在二审上诉状中突然提及，但没有列举证据证明唐晓燕是否构成“遗弃”或“虐待”，这就是典型的道德指控：法律上无法打败对方，就让对方在舆论上声名狼藉，“社会性死亡”。

哪怕我方大胆承认张勇的真实意思就是死后自己的财产与唐晓燕无关，难道不需要按照继承法的规定，判断协议书是否构成遗嘱，其是否直接具有法律效力，且法律效力能够及于死后？否则，国家没必要另外出台继承法律，规定各种各样有效遗嘱的苛刻条件。

唐晓燕觉得，对方在法庭上打舆论道德牌，我们还是必须反击，这不是钱的问题，这关系到她的清白和名声。

律师应该如何处理无关法律责任的事实和当事人意愿？律师是法律专业人士，不是舆情专家和公关人士，但在类似唐晓燕的案件中，律师的媒体素养很重要。如果只说诉讼，对方的诉讼请求里没有明确要求确认存在遗弃或虐待被继承人的丧失继承权情节，我们作为被上诉人方无须理会这样的非法律事实指控。但我最终决定满足唐晓燕的要求，指导她从两个方面收集反驳对方道德指控的证据：一是唐晓燕与张勇过去几年亲密互动的证据；二是张勇死亡的前几天，唐晓燕的工作繁忙情况。

唐晓燕整理出丈夫去世前一年双方的微信聊天记录。我很震惊，年过花甲的夫妻几乎每天都有联系，相互提醒注意天气变化、晒被子，约哪个酒楼喝茶，煲汤要放什么材料，推荐对方看哪个台的电视剧，台灯坏了怎么换，等等。彼此体贴入微，堪比热恋男女。特别是张勇去世前三天，唐晓燕还提醒他买黄糖别在网上买，超市的更正规。

张勇去世前两天没有聊天记录，唐晓燕说是因为接到很急的防治登革热任务。我建议她让公司和客户出具情况说明。唐晓燕赶在开庭前，找齐了四个公司客户签署的承包合同，出具了情况说明，证明她连续两天加班；她的公司也出具了情况说明，证明她的工作强度非常大。

唐晓燕还找到了自己52岁时做妇科手术的住院知情同意书和张勇57岁时的住院病历资料。这些文件显示，双方互为授权委托人，委托对方在手术治疗过程中代理签署一切文件。这些资料年代久远，都盖有医院的公章，不可伪造，能够说明对方在过去几年一直守望相助，不是张虎上诉状中说的“夫妻关系名存实亡”。

准备完这一切，二审的开庭我成竹在胸。

首先，我国《婚姻法》规定夫妻财产以法定共同共有为原则，以约定分别制为例外。本案当中，张勇生前与唐晓燕通过《协议书》的形式约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，审查签订协议时张勇、唐晓燕均为完全民事行为能力人，《协议书》系双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。但我国法律并无明确规定，夫妻财产约定分别制后即排除了夫或妻相互继承财产的权利。

本案中，直至张勇死亡，唐晓燕仍是其合法妻子，并无充分有效的证据证明唐晓燕存在法定丧失继承权的情形。

二审判决书还给了唐晓燕清白。她收到判决书，哭了整整一晚，为小叔子对自己的莫名指控得到澄清喜极而泣。

最惊喜的是，法官突破一审判决回避对协议书性质认定问题，直言“我国法律并无明确规定，夫妻财产约定分别制后即排除了夫或妻相互继承财产的权利”。这将为全国其他同类案件提供重要的参考结论，具有理论上的普遍意义，会成为遇到同类案件的法官和律师同行渴望得到的先例和类案判决书。我将这视为律师职业生涯中的荣耀。

唐晓燕要送给我一面锦旗，我破例答应，愉快地接受了。锦旗上的八个字是，“专业精进、料事如神”。

晓敏完成了结婚、怀孕、生子和攻读硕士学位的人生大事。她毕业后的工作去向成了夫妻俩的第一个矛盾源头。

王博希望晓敏去大学教书。但晓敏的第一学历是大专，这让她不可能去好的高校任教，只有进一步博士深造才可能在高校有发展前途。王博张罗着为她申请海外博士留学的机会，动用人脉资源给她找到艺术领域有影响力的教授写推荐信，联系好韩国一所知名大学的研究所，晓敏只需要通过韩国语能力考试(TOPIK)就可以入学。韩语培训是王博的主业，如果能够帮助妻子成功申请韩国名校的博士生，这会成为最有说服力的广告招牌，为公司的教育培训和资源能力背书。

晓敏勉为其难地接受安排，参加了TOPIK考试，但没有通过。晓敏向王博坦白：“我没有那么大的理想抱负，只想平平淡淡地和你生儿育女。我走出边远山区，能和你在大城市安家，已经很满足了。我不想去韩国，也没有能力成为你想让我成为的精英……”

王博耐心地劝晓敏：“多少优秀的人想读博士没有资源。我把路铺好了，你还不想走。你怎么对自己这么没有要求呢？我怎么给韩国那边的博士生导师交代呢？我是做考研教育的，培训中心的老师和学生都知道了你要去韩国读博士，如果你现在半途而废，我这个公司老板还有威信吗？”

晓敏还是无动于衷，她对现在的生活很满意。王博第一次对晓敏失望。后来他说：“晓敏让我在外面没有面子是其次。最重要的是，我慢慢发现，我们的价值观有根本的冲突。她太容易满足和安于现状了。而我和刘律师你一样，是有精英情结的。这么多年的精英教育，身边这么多精英路上的同行者。一旦把精英作为自我认同，就再也没办法甘于平庸了。要我一起停下来，就等于否定了我一直以为她能理解和爱着的那个我。”

失望归失望，婚姻已成既定事实，儿子也出生了，一切木已成舟。没有读博的晓敏进入王博的公司帮忙处理财务、接洽客户等综合行政事务。王博本来以为，大专学历的晓敏足以胜任，没想到，性情随意的晓敏到处闯祸。

他和一位博士生导师合作洽谈的饭局上，晓敏随口说了句：“我老公很讲原则，疾恶如仇，不太懂变通，请您以后多多包涵。”饭后，这个合作黄了。王博认为是晓敏不懂说话、暴露他的缺点导致的。

晓敏的心不坏，但口无遮拦、不知分寸，总是忽视复杂的办公室政治和小圈子的人情世故，无意间散播王博个性缺陷、家庭隐私和他们夫妻矛盾的传言。这让王博在自己的老师、下属、同学圈子里很尴尬。

王博很后悔让她参与公司事务。看着势头不对，他赶紧帮她联系了深圳的一所民办职业学校，让晓敏入职成为没有事业编制的合同制教师。

他转而把儿子当成精英培养的新对象。儿子更亲近晓敏，王博千方百计挤出更多时间陪伴儿子。他希望儿子受他影响更多，不要和晓敏一样对自己没有要求。

儿子刚满周岁，王博就开始在深圳最好的地段找学区房。经过数个月的比较，他相中了一套，和售楼员口头说好周末签合同。准备下定金前，他非常谨慎地约晓敏一起去中国人民银行把双方的征信报告打出来。确保双方的征信没问题，才能顺利贷款，签订购房合同。如果先付了定金或首付，但因为征信问题不能贷款，开发商有权以买家过错为由没收首付款冲抵违约金。这个损失是以百万计的，办事滴水不漏的王博不想犯这种低级错误。

王博的征信没问题，但晓敏的征信报告让他惊呆了，她居然有数笔网贷公司的小额贷款没还清。他们的房贷标的是过千万元的，晓敏的这些小贷记录会严重影响房贷的审批，银行很有可能不愿意冒风险将巨额房贷发放给有多笔小额贷款的客户。

晓敏被追问后说出实情。两人恋爱期间，晓敏父亲因为涉嫌走私罪被公安机关羁押。她哥哥听信司法黄牛声称“30万元就可以把人捞出来”的承诺，要求她分担10万元。当时在考研、毫无积蓄的晓敏唯有在多个小额网贷平台借款凑钱。她不敢告诉王博这件不光彩的家事。债务到期无力偿还，她只好继续瞒着王博借新贷、还旧贷，直到打征信报告时仍未还清。她没想到，自己频繁的贷款记录会影响夫妻婚内买房的贷款信用。

这起网贷征信事件构成了他们的第二大矛盾源头。王博看中的那套高端房产，不到一年，总价从900多万元飙升到1500多万元。谨小慎微的王博拿着晓敏的征信报告，通过各种关系反复向很多银行的内部信贷人士求证，都没有得到确保能够顺利贷款的承诺，眼睁睁地错过这波行情。他很气愤妻子总是在关键时刻掉链子、拖后腿。如果说之前只是影响他个人或公司，他还能勉强承受相应的代价。但现在事关儿子的前途，他再也不能忍了。

王博就征信问题严厉指责晓敏。她并不认为自己有错，甚至顶撞王博：“没必要非要给孩子最好的学位啊，只要他的童年在快乐中度过就好了。”

王博开始出现离婚的念头。

法院为什么会这样判呢？

公司是有独立法人资格的。公司是“人”，和股东一样。公司的资产属于公司，不属于股东，不能把公司理解为股东的所有物。法律上，股东不享有对公司的所有权，股东不能像对待自己的私有物一样随意处置公司的资产。哪怕夫妻公司只有夫妻两个股东，夫妻也不能把公司的资产当成双方共同的家庭资产。

股东对公司没有所有权，只有股权，股权和所有权不一样。离婚时，夫妻一方只能要求分割股权，而不能要求直接分割夫妻名下公司的资产。

公司的财产不属于夫妻共同财产，在离婚诉讼期间会不会被转移？很有可能，而且夫妻一方不能通过法院阻止公司通过一系列交易转移资产。因为公司是独立的法人，它的经营和决策是不受股东私人的离婚诉讼影响的。公司可以在离婚诉讼期间通过一系列交易合同，甚至以纠纷诉讼的方式，把利润和资产输送给其他组织或个人。可以说这是钻法律漏洞，但法律确实优先保护公司的经营自主权，夫妻双方不能在离婚诉讼中要求查封、冻结公司名下的资产，或干扰公司的正常经营。

法院不允许夫妻在离婚诉讼中分割公司资产，那应该怎么争取财产呢？

股东可以另案提起公司解散诉讼、股东知情权诉讼、公司盈余分配诉讼，甚至申请公司清算等，将分红权、解散权等股东权利，通过上述商事诉讼变成实实在在的个人财产所有权，夫妻才能按离婚后财产纠纷分割共同财产。而这些商事诉讼适用的是《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》），而不是《民法典》婚姻法律的相关规定。

公司的法人独立财产权制度对主要承担家庭责任的夫/妻很不利。特别是全职太太，丈夫在外面开公司赚多少钱，那都是公司的钱，法律上不是丈夫的钱。妻子很难分到公司账上的钱。丈夫如果不想分，他可以用很多种合法手段让妻子一分钱都拿不到。弱势一方可以怎么办呢？最好的办法是通过婚前协议或婚内协议的方式有效沟通，白纸黑字约定公司股权和个人财产的分配方案。反过来，优势一方也可以通过婚前协议或婚内协议，强化自己对公司股权及其经营上的绝对控制权。

商贸公司虽在工商部门登记女方占有10%股份、男方占有90%股份，但基于上述理由，女方要求分割该公司的股份的诉讼请求符合法律规定，予以支持。

对于男方转走的近2400万元，法院认为民事活动应当遵循诚实信用原则。男方在与女方离婚诉讼期间，未经女方同意，将自己名下的大额存款转走。虽然男方解释说钱款转走是用作公司经营用途，但经查该两笔转款分别转入儿子和儿媳妇名下，并未转入公司账户。该款项的实际用途，只有男方单方陈述，并无其他证据予以佐证。男方在法院调查取证夫妻共同存款的同期转走其名下大额存款，对转走存款行为的法律后果应当是明知的。故法院认定该转走的资金为夫妻关系存续期间的共同存款，男方应分给女方约1200万元。

最后，法院判决：对女方要求分割公司经营收益4500万元和酒楼商标的诉讼请求不予支持；对于餐饮公司和商贸公司的股权份额，法院判决男女双方各占50%；男方个人银行卡转走的资金为夫妻关系存续期间的共同存款，由双方各分得约1200万元。

王博现在遇到的问题，和这个(2019)甘01民终1081号案类似——

第一，王博公司的股权，很可能会被晓敏分掉一半。他的公司也属于典型的夫妻公司，只有丈夫和妻子两个股东。虽然工商登记是王博的股权占80%、晓敏占20%，但参考上例，法院判决的最终结果大概率会是双方各占50%。

第二，王博个人银行卡里的钱，也有被晓敏分掉一半的风险。王博公司的营业收入，和绝大多数财务不规范的公司一样，都没有入公司的银行账户，而是用王博的个人银行卡进出。他无法举证个人银行卡里的这些资金到底是个人财产还是公司财产。法院很可能会像上例一样，认定为夫妻共同财产，需要分割。

第三，王博与晓敏签订的婚前财产协议，能不能成为王博争夺公司股权和公司资产的救命稻草呢？婚前协议里有关键性的一句：“用婚前财产投资设立的公司，或者用出售、出租等处分婚前财产的所得投资设立的公司，或者用婚前财产收益投资设立的公司，股权归各自所有，经营收益归共同所有，风险共同承担。”

如果王博能证明公司的出资来源于他的婚前存款，根据婚前协议的上述约定，至少他名下80%的股权归他个人所有。至于约定的公司“经营收益归共同所有”，我方可以该约定侵犯公司的法人财产权为由，主张“经营收益归共同所有”无效，经营收益没有按照公司法规定以通过股东会投票决议的方式实际分红之前，都属于公司的资产，股东离婚不能直接分割公司财产。

王博可以怎样证明自己名下个人银行卡里的钱属于公司的经营收益和流动资金呢？谢天谢地，晓敏亲笔签名且已经提交给法院的起诉状里这样写了：“在夫妻关系存续期间，双方共同经营了深圳××文化教育咨询有限责任公司。其收学员的学费均未走公司的公账，都是通过其支付宝、微信和其个人的银行账户收学费。因此，原告方吴晓敏主张分割夫妻关系存续期间双方共同经营的公司及其所得……”

王博说，婚前财产协议写明晓敏是没有婚前财产的，投入发展婚后成立的公司的资金肯定来源于他的婚前存款。

根据上述婚前财产协议的约定，我们乐观地推导：王博用婚前存款投资设立公司，他名下公司的80%股权属于他的个人财产；由于晓敏在起诉状中自认王博个人名下的存款属于公司经营所得，所以无须按夫妻共同财产分割。

第八条 法律适用

考虑到双方婚后有移民、变更国籍的可能，特对法律适用作出如下约定：

本协议在中国签订，关于本协议的效力，适用中国法律，本协议效力不受双方婚姻缔结国、经常居住地国、任何一方国籍国、任何一方财产所在地国的法定财产制度的影响。

对本协议内容、条款的解释，适用中国法律，不受双方国籍或居所变更等的影响。

第九条 其他事项

（一）双方均认可，签订本协议内容是自己的真实意思表示，并已向律师咨询了解过中国法律有关规定，也明确签订本协议的法律后果；双方也认可，在签订本协议时身体健康，神志清楚，具备完全民事行为能力。

（二）签订本协议后，若有未尽事宜，双方可另行协商，签订补充协议。

（三）本协议以中文签订，若将来出现协议外文翻译件与本协议含义冲突时，以中文版为准。

（四）本协议自签订之日起生效，壹式贰份，男女双方各执壹份。因本协议发生纠纷的，由违约方和过错方承担解决纠纷的一切费用（包括但不限于对方实际支付的诉讼费、保全费、执行费、鉴定费、评估费、律师费、办案交通费、差旅费等）。

（五）本协议与结婚当日签订的《婚前财产协议》约定或此前其他场合的口头约定、书面约定不一致的，以本协议约定为准。

晓敏通过微信收到协议的电子版后，彻底被激怒。她反问我们：“有哪个女人会这么蠢，签这样不平等、不公平的协议！”

她似乎完全忘记了在电话里答应给王博“对财产的完全主导权”的承诺。我找李湘要来电话通话录音，确认她的回应是愿意在财产上放手的意思。她理解的王博拥有“对财产的完全主导权”，可能不是完全的财产AA制。而我起草、最后经王博确认后发给她的协议写成AA制，是希望她具体提出需要修改的条款。这是双方理解不同的问题，也是在利益冲突的情况下互相试探对方。

王博在微信群里发出“很得意”的表情图，幸灾乐祸地说：“你们终于领教她的出尔反尔了吧。她的本性就是这样。你们能理解我为什么在重要事情上必须用电子邮件沟通而不跟她当面沟通了吧！”

我和李湘哭笑不得。看来，我们之前太乐观了。王博和晓敏之间的问题不单单是两人不想离婚而不自知，自欺欺人地争相要求离婚，我们作为律师和心理咨询师还不能拆穿他们。他们不肯直面和表达对对方爱与忠诚的期待，加上孩子的问题，情况就更复杂了。

我提交的答辩状刻意用“我们”来写。不同的用词给法官传达的亲疏感不同，求和、求不离婚的答辩状偶尔会刻意不用第三人称。

接下来是围绕孩子抚养权和夫妻共同财产举证、质证和辩论。法官、晓敏、王博这三方应该都心知肚明，没有法定离婚事由，双方还住在一起，是不可能判离婚的。法官没有表态，但该走的庭审程序还是中规中矩地走完。

婚后双方切实按书面约定，由王博以婚前存款偿还房贷。

在环环相扣的书面约定下，如果晓敏非要说婚后是以夫妻共同财产偿还房贷，举证责任应该由她来承担。不应该由王博举证证明每月扣房贷的钱来源于婚前存款，否则承担无法证明的不利后果。而应该由晓敏举证证明每月房贷来源于婚后夫妻共同财产，否则承担不能证明的不利后果。法官特别注意到我关于举证责任的说明，王博事后也认可我的临场发挥。

王博在法庭上喋喋不休地列举晓敏偷偷帮助娘家而背负债务、购房决策失误、对家庭经济开支无贡献等种种行为。法官打断他：“被告王博，你有没有想过一个问题？晓敏愿意和你签这个婚前财产协议，很不符合中国传统习惯。你们结婚前就把经济和收入分得这么清楚，现在在法庭上，你也反复计算这些经济上的得失。我作为十几年的法官，审理过上百件离婚案。我可以负责任地告诉你，两个人的婚姻家庭和感情生活，不是合伙做生意。生意上的合伙人都没有你家分得这么清楚。你们选择过得像做生意一样，合不来就散伙，这样没有问题。但你们有没有想过，你们的孩子有选择的机会吗？孩子是无辜的！被告，我可以选择给你们一次机会，你们回去都好好想想我说的话。”

王博沉默不语。原告席上的晓敏抑制不住，哭出声音。

我代表被告王博感谢法官给予的和好机会：“我是专门做婚姻家事案件的婚姻律师。本案原被告是我接待过的几百位客户中最有可能和好的夫妻，被告还是我十多年的老朋友。我希望庭后原告能接受我的家事律师团队的介入，大家共同努力修复这段婚姻。”

开庭结束，大家退出到法庭门口的等候区。双方律师找对方当事人面对面沟通。晓敏依然戴着口罩，我只能看着她的眼睛说话。她对我起草的婚内财产协议依然耿耿于怀，质问我站在公允的角度评价这份协议对女性是否公平。我选择背下所有的锅：“这是我们律师一贯以来的工作习惯。协议的内容是我一个人定的。王博还没来得及审核，我就发给了你。这版协议是希望双方就事论事、讨价还价的，没想到直接把你激怒了。我向你道歉，希望大家能消除误会。等你们平静下来，我们团队想邀请你们俩一起来心理咨询工作室好好聊聊。”

晓敏未置可否，但口罩上方的双眼显然比之前明亮了许多，似乎还有了轻松的笑意。

王博主动说：“老婆，坐我的车一起回去接孩子吧，他还托管在老师那里呢。”晓敏毫不犹豫地答应了。我示意对方律师和我赶紧离开。