劳务派遣还是劳务外包分不清，如何规避风险呢？

劳务外包是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。

劳务派遣是指用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位派遣人员到用工单位从事用工单位安排的工作内容的一种用工形式。

【案情简介】

小王原来应聘于甲公司，但一直未与甲公司签订劳动合同，2012年甲公司将单位的保安服务业务整体外包给某保安公司（以下简称保安公司），该保安公司又将小王派驻到甲公司进行保安工作，甲公司和保安公司之间签订有《大堂保安劳务外包协议》并对劳务外包费做出明确规定，其中包含保安公司负有为劳动者缴纳社会保险包括工伤保险的义务。保安公司和小王签有劳动合同，双方约定了月工资，保安公司一直按月支付小王工资，但是未为其缴纳工伤保险。因为小王原来在甲公司一直从事司机工作，因而，甲公司在人手不够时也会偶尔让小王从事司机任务

2015年10月在劳动合同期间，小王根据甲公司指示外出时不幸遭遇车祸，且为全责，自己也受伤，经评定，伤残等级为8级。后小王先针对保安公司进行了工伤认定，但是当地社保机构认为小王所出事故并非在保安岗位上所出，故做出不予认定为工伤的行政决定。小王又转而起诉甲公司，认为其与甲公司之间构成事实上的劳动合同关系。

【裁决结果】

并未与甲公司形成事实上的劳动关系，其仍然应该是和保安公司之间建立了劳动关系。

保安公司不能够举证证明，其已对小王工作内容变更进行了异议，说明其或者怠于履行约定的监督管理义务，或者说明其用默许的方式和劳动者对于工作内容的变更达成了一致。

【律师评析】

此案看似简单，但是纠缠了数个法律关系，对于甲公司而言，应对时需要抽茧剥丝，条分缕析，方能正确应对本案。

甲公司和保安公司之间签订的《大堂保安服务外包协议》是典型的劳务外包协议，甲公司原本签订该类协议意图也是尽量规避用工风险，因此，如果小王是在保安岗位上出的事故，毫无疑问，责任承担主体应为劳动合同签订的相对方即保安公司，但本案恰恰是，小王并不在劳务外包所设定的保安岗位上出的事故，而是在司机岗位上出的事故，那么甲公司是否和小王之间形成一个新的劳动关系呢？小王是否和甲公司以及保安公司之间形成了双重的劳动关系呢？

在2007年《劳动合同法》颁布实施后，在该法里首次提及劳务派遣这样一种用工方式，后在劳动合同法实施细则中均有明确的法律规定，根据《劳动合同法》第58条的规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同。第59条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。据此，劳务派遣是典型的三方关系，即派遣单位和劳动者之间是劳动关系，派遣单位为用人单位，接受派遣单位是用工单位，劳务派遣单位和用工单位之间是劳务派遣协议关系。劳务派遣这种用工方式原本是为了在一些临时性、辅助性、替代性岗位上设置的临时用工，但因为很多用人单位为了规避用工风险，开始滥用劳务派遣，因此为了对这种用工方式严加限制，2013年《劳务派遣暂行规定》出台。

我们可以认为虽然我国现行法律并未明确对双重劳动关系作出禁止，但是其适用的条件和领域还是有所限制的，而在同一个工作时间内，劳动者应该只可以和同一个单位形成劳动关系。因此，就本案而言，小王一边和保安公司建立了劳动合同，从事了保安工作，但是在同一时间又偶尔从事了司机工作，也即在同一时间内做了保安工作就不能从事司机工作，相反亦然，应该认为小王不可能同时和保安公司和甲公司之间建立了两个劳动关系，那么如何解释小王在甲公司工作期间从事的司机工作呢？我们只能再回到甲公司和保安公司签订的《大堂保安服务外包协议》中约定的双方的权利和义务。根据《大堂保安服务外包协议》中约定保安公司负有指派专人负责服务人员的日常管理且要对指派服务人员进行定期不定期的监督检查，本案中保安公司正常连续按照约定给小王发放工资，同时原告对自己劳动内容的增加也未提出异议，并以自己实际劳动行为对此予以确认。因此根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

【律师提示】

需要提醒的是，根据《劳动合同法》第94条的规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。因此企业劳务外包最好是找法人实体作为承包单位，以减少风险。

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