医疗责任鉴定意见是否可以推翻？医疗损害责任应如何认定

道森律所

优秀案例集【5】

前言

医疗纠纷屡见不鲜，这其中医疗人员是否确有失责，需要根据实际情况进行认定。我所王秀锦律师代理的一起医疗损害责任纠纷案，成功解决了“诊疗过程中医护方是否存在过错”这一争议焦点。

（为保护公民隐私，文中当事人姓名、公司名称等信息均为化名）

案情简介

患者宋成于2013年7月2日到一零一医院治疗，诊断为：重型颅脑外伤后遗症、骨质疏松症等，2013年7月23日医院实施脑血管造影术和干细胞治疗手术，在实施脑血管造影术过程中患者出现意识障碍，急查发现脑出血并破入脑室系统、蛛网膜下腔，继发左侧颞叶钩回疝形成……最终患者因抢救无效死亡。

患者母亲即原告蒙祥和儿子即原告江涛提起诉讼，认为被告一零一医院在诊疗手术过程中存在严重过错，要求赔偿死亡赔偿金等各项费用65万元。

一审南宁市青秀区人民法院根据医疗鉴定意见认定一零一医院在诊疗手术过程中不存在过错，全部驳回原告诉讼请求。

上诉人蒙祥和江涛不服一审判决，于2020年3月15日向南宁市中级人民法院提出上诉，中级法院于2021年7月22日改判认定一零一医院在诊疗手术过程中存在过错，判令赔偿上诉人35万元。

代理意见

本案争议焦点为：被上诉人一零一医院在诊疗手术中是否存在过错。

一、被上诉人在手术中存在过错，没有按照相关规定履行告知和同意手续。

1、被上诉人打算进行的治疗措施没有告知患者宋成，严重侵害其知情权和选择权，并且最终导致了其死亡的严重后果。

被上诉人拟进行的治疗措施没有告知过患者宋成，病历材料的记录可以证明这一事实，根据《医疗机构管理条例》 (国务院令第666号)第三十三条“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字”的规定以及《广西壮族自治区医疗机构管理办法》(自治区人民政府令第74号)第35条的规定“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意”，但是被上诉人没有向患者宋成告知过要施行的手术或者特殊治疗措施，也没有说明医疗风险由其选择，更没有取得其书面同意，违反了医疗程序规定的硬性要求，并且最终导致了宋成死亡的严重后果，应当承担损害赔偿责任。

2、被上诉人事实上没有告知过上诉人蒙祥要给宋成做全脑血管造影术及说明存在的医疗风险

上诉人蒙祥要求给她女儿做的是干细胞治疗，从未要求做全脑血管造影术，上诉人也不懂这个名称和治疗措施，被上诉人说上诉人要求采取该措施是歪曲事实；因为没有要求做，医院也不会向蒙祥说明全脑血管造影术及存在的医疗风险。医院以蒙祥签过一份知情同意书就以此作为其已经向蒙祥说明过全脑血管造影术及存在的医疗风险的理由不充分。

首先，上诉人蒙祥已经是近80岁的老人，眼睛老化，需要戴眼镜才能看得清字，是医疗人员早上匆匆忙忙拿纸给她签字，说手术快要开始了，让她尽快签字同意，而蒙祥出于对医生的信任，加上她以为做的就是之前要求的干细胞治疗，眼睛老化看不清内容就直接签名，同时手术很快开始，医疗人员根本没有很多时间向上诉人解释这些医疗措施及存在的风险，被上诉人称已经向上诉人说明不过其为了逃避不承担责任的借口，与其答辩称的耐心不符。

二、被上诉人的治疗程序极其不专业，医院管理混乱，安排不专业的科室和医生做不属于自己专业方向的手术。

1、患者宋成之前遭遇了车祸，2008年到2013年已经多次在被上诉人处住院康复治疗，明确诊断为重型颅脑外伤后遗症，医院对宋成的病情很清楚，是不适合在颅脑部位再进行手术的，因此不适合做全脑血管造影术，但是被上诉人严重误判，没有分析预估到重大风险，依然要在其颅脑做全脑血管造影术，注射造影剂，最终导致其突发脑出血并破入脑室系统、蛛网膜下腔，形成颞叶钩回疝即脑疝以致中枢性呼吸循环衰竭而死亡。

2、被上诉人在术前没有进行体质检查，没有评估患者当时体质是否做全脑血管造影术，有无禁忌。术前讨论记录是起诉后补充的，给上诉人的病历材料里面没有这份记录，说明手术前是没有经过研判和评估风险的。根据《病历书写基本规范》第二十二条的规定：术前讨论记录是指因患者病情较重或手术难度较大，手术前在上级医师主持下，对拟实施手术方式和术中可能出现的问题及应对措施所作的讨论。讨论内容包括术前准备情况、手术指征、手术方案、可能出现的意外及防范措施等，但被上诉人提供的术前讨论记录根本没有术前准备情况、手术指征、手术方案、可能出现的意外及防范措施等，严重违反医疗规章的硬性规定。

3、本来做脑部的手术应该由神经外科做的，却安排心血管内科的手术医生做，专业不对口，主治医生也违反操作流程。

从住院病案材料看，病历材料显示进行全脑血管造影术的是主治医生张五和赵四，但是实际上安排的医生是赵四和张利，这是医院答辩状自己陈述的，张利根本不了解患者情况，是临时叫过来做手术的，最后患者在注射造影剂时突发脑出血也是张利操作不当造成的。具体的情况是，主治医师赵四主任在手术进行时擅自离开手术室，让上诉人蒙祥进来手术室的外间看手术电脑影像，当时赵四指着屏幕的影像告诉上诉人说手术顺利，能看到血管的清晰分布，然而在观看时瞬间影像出现大量黑点，赵四才赶忙跑进手术室里间，原来是造影剂注射导致突发脑出血，这是造影剂注射的量过大或过急导致全脑血管破裂造成的，当时在手术室里只有张利医师。

赵四擅自离开手术室，没有在现场及时监督指导跟进手术，是严重违反操作规程的行为，而张利由于经验不足、专业不够，以致出现造影剂注射的意外状况。赵四和张利都是心血管介入科的医生，主要是诊疗心血管疾病，其实对于脑部的疾病和手术是不专业的，做脑部手术专业的科室是神经外科，这从出现突发状况后医院安排神经外科的医生会诊并转入神经外科做手术抢救能看得出来。

法院认为

目前干细胞移植术尚处于临床试验阶段，存在较大的手术风险及副作用，在我国实施该类手术需经行政审批。但本案中，一零一医院未能提供相应的审批手续；未能提证据证明其已就本案干细胞移植手术组织过专家论证；亦未能提供本案干细胞移植手术具体的医疗方案，故一零一医院对本案宋成干细胞移植手术的医疗方案的制定存在过错。

另外，一零一医院未能提供证据证明干细胞移植医疗已通过我国第三类临床技术评审批准，因此其在《患者知情同意书》中的表述对宋成选择是否进行本案干细胞移植手术医疗存在一定的误导。

虽然一零一医院在未实施本案干细胞移植术前，宋成已因脑血管造影术造成脑疝而死亡，但如上述脑血管造影术系本案干细胞移植手术医疗方案的一部分，一零一医院在进行脑血管造影术时实际已在实施本案干细胞移植手术医疗方案。

因此即使广西金桂司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见》认定一零一医院在脑血管造影术的实施过程中不存在过错，但由于其在本案干细胞移植手术医疗方案制定过程中存在过错并确已实施了该医疗方案，一零一医院应对本案宋成的死亡结果承担相应责任。

一审法院根据广西金桂司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见》直接认定一零一医院的诊疗行为不存在过错与事实不符，本院予以纠正，本院酌情认定一零一医院应向上诉人赔偿350000元。

判决结果

撤销一审判决，一零一医院向上诉人赔偿350000元。

案例评析

本案中，能否证明被上诉人一零一医院的诊疗行为存在过错是能否主张其承担赔偿责任的关键，这涉及到医疗损害责任的认定问题。

一审中广西金桂司法鉴定中心出具了《司法鉴定意见》，认为“医方在家属要求并同意及告知行脑血管造影术存在的风险至病情变化，所予以相应的知情告知及对症处理的诊疗措施行为符合诊疗规范，被告对宋成住院期间予以的诊疗行为不存在过错”，青秀区法院结合该《司法鉴定意见》认定被告对宋成予以的诊疗行为不存在过错。

上诉人蒙祥、江涛提出上诉后委托本所律师后，鉴于医疗损害责任的认定是很专业的问题，法院审理又很依赖医疗鉴定意见，而本案一审中《司法鉴定意见》很难完全推翻，除非有重新鉴定的相反意见，但机率不大，因此代理律师没有从重新鉴定入手，而是考虑从医院在实施手术过程中有没有严格按照《医疗机构管理条例》 及《广西壮族自治区医疗机构管理办法》中对手术的程序、要求等硬性规定进行操作找突破口，结合医院的病历材料进行仔细分析，我们发现虽然医院让家属签了知情同意书，但在实施手术前没有完善的手术医疗方案、应对措施以及对可能出现的风险的预判等，如前所述，最终中级法院认定医院未能提供相应的手续审批手续，未能证明其已就本案干细胞移植手术组织过专家论证；亦未能提供干细胞移植手术具体的医疗方案，认定一审法院根据广西金桂司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见》直接认定一零一医院的诊疗行为不存在过错与事实不符，改判认定：

医院存在过错，应对本案宋成的死亡结果承担相应的赔偿责任。

结语与建议

在办理存在专业鉴定意见的案件中，鉴于法院很依赖鉴定意见的结论，因此作为代理律师要重视鉴定意见，如果事实对委托人有利，可以通过申请鉴定来争取对己方有利的判决。但如果已经形成的鉴定意见对己方不利，则仔细分析案件的证据材料，找出对委托人有利的证据内容，并查找相关的法律规定或案例，综合证据材料和法律或行政规章的规定等来反驳鉴定意见，以便在庭审中争取法官的认可，让其不采纳鉴定意见，最终达到委托人最终的诉求。

代理律师

王秀锦

道森律所专职律师

● 中国政法大学法学本科、硕士

● 现为中国法学会会员、自治区消委会律师顾问团队顾问、南宁市律师协会刑事专业委员会委员、道森律所刑事风险控制中心总监

● 曾服务于广西电视台律师到现场、法治最前线等栏目，为多家公司、政府机关提供法律顾问服务

● 擅长刑事诉讼、行政诉讼、民商事诉讼仲裁、公司治理及法律顾问等业务

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