在计算侵权获利时，不可避免会接触到技术分摊，但是我国法律并未就该规则的具体运用进行详细规定。实践中法院依据权利要求书的技术特征确定分摊比例的方法也存在不适宜之处。

针对这一问题，可以运用市场价值法来计算涉案专利技术对被诉侵权产品利润的贡献度，即通过比较二者的技术特征并结合其市场价值，合理确定分摊比例。

然而，双方当事人出于各种原因，通常不愿意主动提交与产品市场价值相关的财务资料，导致涉案技术所占比率无法认定，这也是将侵权获利作为赔偿基数时的适用难点。

故应当完善专利侵权证据规则。在经济学领域中，边际利润是指由单位产量提高而带来的利润增长，其运算公式为：边际利润=销售收入－变动成本。

鉴于边际利润能很好地反映出由侵权行为引起的产品收益变化，并且用它来确定侵权获利更具可操作性，因而逐渐被德国和日本所普遍采纳。

目前，我国法院在计算侵权获利时的常见做法是以被控产品的平均利润为“合理利润”，但这样无疑是将固定成本分摊至每件产品上，不仅容易造成误差，得到的数额往往也会偏低。

对此，建议引入边际利润计算侵权获利，增强其结果科学合理性的同时便于确定惩罚性赔偿的基数。

一、许可使用费倍数

在实际损失和侵权获利均难以确定，并且有可供参照的专利许可费的前提下，许可费的合理倍数能够作为赔偿基数使用。

现实中，知识产权人为维持自身竞争优势，往往选择拒绝将专利流通到交易市场，也就不会出现具体的许可使用费，更不要说以它的倍数为基数来计算惩罚性赔偿。

另外，尽管《司法解释》第15条列举归纳了在有可供参照的许可使用费的情况下能够用来合理确定赔偿数额的诸多考虑因素，但规定的仍旧较为抽象，还有待进一步完善。

首先，倘若有关专利产品不存在明确的许可使用费，那么相同或类似专利产品的许可费以及相关行业标准、惯例也应具备参考价值，从而扩大专利许可费的范围。

其次，由于专利许可使用费本质上是一笔抽象评估的虚拟费用，无法按照统一固定的公式进行准确运算，是以美国法院经过长期的探索实践。

总结出如“虚拟协商法”、“分析计算法”、“参照在先许可协议法”等多种确定专利许可使用费的方法。我国则可以从美国的“虚拟协商法”中学习借鉴。

即假设被告当事人并没有做出侵害专利权的行为，双方基于平等自愿原则对许可使用费予以协商且达成一致意见，凭此得出相应的赔偿基数。

最后，美国法院在审理Georgia-Pacific案时提出过十五个用于认定专利许可费的要素，我国应在其基础上将相关规定加以细化。

譬如根据专利权的类型，许可使用费由高到低依次为发明、实用新型、外观设计；按照专利许可的性质、范围和时间。

独占许可费居首位，排他许可费次之，然后才是普通许可费，且授权许可的时间越长费用越多。

裁量性赔偿，也称酌定赔偿，是在损失的具体数额不能准确确定的情况下，允许法官根据已有证据酌定判赔金额的一种损害赔偿计算方法。

其实质上是“对权利人的实际损失或者侵权人的获利的概括计算”，且不受法定赔偿额度的限制。

2013年，最高院首次面向社会大众就裁量性赔偿适用的部分典型案例予以公布，表明我国人民法院已然在司法实践中逐步探索出更加简便的计算方法。

既打破了以往关于损害赔偿数额务必100%准确的固有思维模式，也能够有效防止滥用法定赔偿。

当前，由于大多数法官对这一损害赔偿规则的适用都强调能够准确无误地计算出赔偿基数。

使得那些原本符合适用条件的专利侵权纠纷常常因补偿性赔偿数额难以全部查明而无法真正适用惩罚性赔偿。

可见，只有转变赔偿基数必须绝对精确的思维定势，将裁量性赔偿作为计算基数，惩罚性赔偿规则才不会在中被束之高阁，以至沦为虚设。

详细来说，若主张惩罚性赔偿请求的专利权人已经就实际损失或侵权获利提供了部分证据加以证明，并能够据此大致确认其数额范围。

即便无法做到精准计算，法官仍旧可以基于现有证据在合理区间内酌定赔偿基数。

法定赔偿的数额虽然也是由法院斟酌确定，但与裁量性赔偿并不相同：一方面，原告对裁量性赔偿数额负有一定的举证证明责任，须以部分证据为计算赔偿的基础。

另一方面，被控侵权人的主观过恶性大小并非裁量性赔偿的必要考量因素，它是纯粹的补偿性赔偿，不具备惩罚功能。

事实上，裁量性赔偿方法早已被运用到知识产权惩罚性赔偿领域，如“约翰迪尔”案、“斐乐”案、“阿迪达斯”案等。

二、排除法定赔偿作为基数的可能

法定赔偿是当补偿性赔偿数额难以确定时，为被侵权人提供的一种“替代性的救济渠道”。

对于法定赔偿能否在专利侵权纠纷案件内作为计算基数使用的问题，我国理论及实务界始终对此存在争议。

多数学者认为，考虑到法定赔偿与惩罚性赔偿在功能方面有着重合的地方，二者均体现出一定的惩罚性质，因此不能作为赔偿基数，否则会造成处罚的重复与过度。

但也有部分学者表示，法定赔偿实质上属于补偿性赔偿责任，况且在审判实务中具有极高的适用率，倘若作为计算基数，可以较好地改善惩罚性赔偿规则的适用困境。

对此，应当将法定赔偿从计算基数的范围内予以摒弃，理由如下：其一，补偿性赔偿数额是由法官综合全案客观证据而得出的。

其运算结果必然具有确定性，这正是它能够成为惩罚性赔偿计算基数的关键原因之所在。

法定赔偿的具体数额则是由人民法院依据权利类型、行为性质以及案件情节等因素在赔偿幅度内自由裁定，它的计算方式和结果并不如补偿性赔偿准确、严谨。

因此，即使法定赔偿存在补偿性的特征，但作为惩罚性赔偿的基数，也是不妥当的。

其二，专利侵权诉讼中，法官在确定法定赔偿数额时便已经充分考虑到行为人的过错程度及侵权情节。

若仍将之作为赔偿基数，不免构成对专利侵权人主观恶意大小及情节严重性的重复评价，进而加重其损害赔偿责任，抑制研发创新活动的开展。

其三，将法定赔偿作为赔偿基数，会使权利人的举证积极性受到严重损害。

据统计，在2012-2015年的专利侵权案件中，有近92.68%的原告仅就侵权事实进行举证，却并未对其主张的损害赔偿数额提供任何相关证据。

以至于人民法院最后只得依照法定赔偿酌情确定判赔额。因此，如若把该赔偿制度归入到赔偿基数范畴，势必会加剧被侵权人怠于举证的局面。

综上所述，仅为贪图一时的便利而将法定赔偿作为计算基数的做法明显是不合理的。

三、调整赔偿基数的适用顺序

在赔偿基数的适用顺序方面，被侵权人的利润损失以及行为人的侵权获利作为英国专利法所明确规定的计算基数，其两者于适用的顺序上并无先后之分，权利人可以按意愿自由选择。

德国和日本虽然都还不曾将惩罚性赔偿正式引入专利保护领域，但也各自在专利法内规定了三种用来计算赔偿数额的方法。

即逸失利益、侵权人获利与合理许可费，并且它们的适用顺序同样不受限制，受害人对此仍享有任意选择权。

这种做法能够充分尊重权利人的意愿，令其可以自主选择按何种赔偿基数进行运算，从而获取应有的赔偿数额。但根据我国《专利法》作出的相关规定。

惩罚性赔偿基数的适用顺序为先实际损失或者侵权获利，再专利许可使用费倍数。

然而，这样的次序设置并不具有实际意义，站在被侵权人的角度考虑，其必定希望自己能够获得的损害赔偿金越多越好。

此时若许可使用费倍数高于实际损失和侵权获利，那么即便法律将它的适用顺位放置在最后，专利权人也还是可以通过放弃举证的办法规避前两种计算基数的适用。

借此实现令赔偿数额更高的目的。因此，本文主张取消对于惩罚性赔偿基数适用顺序的限制，让计算基数各自处在独立平等的位阶，并给予受害者自由选择的权利。

当专利权人经过慎重衡量选择出最佳赔偿基数时，其必定会就该基数的适用进行积极举证，以维护自身合法权益，防止行为人不当得利。

同时，还可以有效提高惩罚性赔偿的司法适用率，减少法定赔偿的滥用。另外，值得注意是，无论在哪种情况下，法定赔偿都应当继续作为补偿性赔偿的“替代品”居于末位适用。

前三种赔偿金计算方式适用顺序的解除并不会令法定赔偿的兜底顺位发生任何改变。

四、运用比例原则确定赔偿倍数

惩罚性赔偿的立法目的主要在于通过对故意侵权人施加比补偿性赔偿更重的经济负担，以预防、震慑其他潜在不法行为，并非单单是为弥补受害者的损失。

其中，赔偿基数的计算完全按照损害填平原则进行，无法反映出被诉当事人的主观过错程度，也就不具备任何惩罚性质。

因而惩罚性赔偿的惩罚与遏制功能自然只能依靠计算倍数来实现。

由《适用解释》第6条第1款可知，赔偿倍数的确定依赖于法官对被告的过错程度及侵权情节等众多因素的综合考量，以至过分主观化。

为了更好地保障赔偿倍数的适度性，应当运用比例原则进行科学、合理的确定。

一方面，赔偿倍数过低，便不足以发挥出威慑潜在不法行为人的效用，反而会助长其侥幸心理，有违立法者设计该侵权损害赔偿规则的本意和初衷。

另一方面，赔偿倍数过高，难免会惩罚太甚，与罚过相当原则背道而驰，同时容易滋生出大量专利流氓，导致惩罚性赔偿被滥用或异化，然后沦为专利权人谋取非正当利益的工具。

总而言之，法院在确定赔偿倍数时必须审慎结合案情并依照比例原则，与侵权人的主观恶性大小以及客观情节严重程度保持协调，谨防上述两种情况的出现。

赔偿倍数的具体细化方式，惩罚性赔偿倍数的确定是人民法院根据个案实际情况在一至五倍的法定幅度内自由裁量的结果，但立法并未就赔偿倍数的具体细化方式加以明确规定。

为限制法官的自由裁量权，最高法知产法庭审判员徐卓斌在审理侵害“卡波”技术秘密纠纷案时提出把侵权情节依照严重程度的不同区分为严重、比较严重、特别严重和极其严重四个等级。

依次适用2倍、3倍、4倍、5倍的赔偿倍数，从而构建惩罚性倍数与侵权情节之间的一般对应关系。

该裁判思路对赔偿倍数的精准化确定有着很好的借鉴价值，但显然忽视了侵权人主观过错程度这一重要参考因素。

审判实践中，可以按如下步骤明确惩罚性赔偿倍数：先围绕主观故意及客观情节轻重两个方面划定赔偿倍数的幅度范围。

再进一步细分其内部标准，《适用解释》第3条、第4条分别归纳了多种影响“故意”与“情节严重”认定的因素。

通过将这些要素予以叠加和排列组合得出具体倍数值，并且不要求它为整数。综上，法院对于惩罚性倍数的确定应坚持以补偿为主，惩罚为辅，在遵循比例原则的基础上细化倍数值区间，使损害赔偿数额的计算更为严谨、精密。