职务侵占罪，不起诉概率大吗？

涉案人咨询：

北京朝阳、伙同上级职务侵占18.5万，个人获利7.6万、目前已经退赔并取得谅解。这个金额不起诉的概率大么？

我的回答：

谢邀，作为前经济、职务犯罪部检察官，现律师，比较系统地回答一下你。

首先，起诉与否核心在于证据。这其实是一个十分冗长的话题。你要想知道你的案件是否不诉，首先得了解我们国家有几种不诉，每种不诉针对什么情况，以及你的案件证据是否符合这三个核心要件，如同数学公式一样，一环扣一环，不是简单翻几个法条规定就能得出科学的结论。虽然论证起来会比较麻烦，本着负责的态度，我还是围着这个逻辑公式展开一下吧。

逻辑项一：不诉分为四种情况：1、绝对不诉。可通俗理解为“无罪”。此种情况主要针对无犯罪事实的，不仅仅不会对你人生产生任何影响，反而是司法机关办错案了，相当于法院的无罪判决，你可以拿着绝对不诉文书去找公安机关要求国家赔偿。2、存疑不诉。可以通俗理解为“有嫌疑”。此种情况主要针对不知道有无犯罪事实，证据存在摇摆状态，似乎有似乎没有，这种状态下的不诉，也不会对人生产生影响，因为没有终结性意见。但这种不诉有个隐患，就是未来有新的证据的话，还可以再提起公诉，等于埋了颗雷。3、附条件不诉。可通俗理解为“少年犯”。此种情况主要针对未成年人，你肯定不符合。4、相对不诉。可通俗理解为“有罪”。此种情况主要针对你已经构成犯罪了，但情节轻微，注意，是构成犯罪了，只是在量刑上不处罚你，不需要经过法院判决，直接在检察院做了终局处理。

逻辑项二：我们国家确定了“证据中心”主义。比如你说的“伙同上级”、“职务侵占”这几个关键词，每一环节都必须有严格的证据支撑，常见的有供述、证人证言、物证、书证，证据与证据之间必须形成严谨的逻辑链条，比如你说的“伙同”到底是怎么样的一个形态，是被迫？还是裹挟？还是积极主动？还是主谋挑起？这些都会对案件是否会采取第4种不诉产生决定性影响。再比如，双方职务性如何，如何侵占的，是否有证据支撑，这会对是否采取第2种不诉产生决定性影响。案件很难简单看下涉案金额就知道未来的刑期，因为很多情况下，即使金额够，也可能证据不够，此时，往往会不得不采取折衷处理的办法，即使存疑不诉或相对不诉。

结论：逻辑项一和逻辑项二结合，方能得出较为科学的判断，少一个逻辑基点，结论就很难成立。

其次，从犯是从轻的唯一曙光。第一个层次我论证了假如证据不够的情况，这个层次论证下证据够的情况。从你的叙述上来看，“伙同上级”的话，大概率他是个马仔，有一个要件不可忽略，即“从犯”。我把这个点比喻成重刑犯罪的唯一曙光。为什么这么说呢？因为刑法上一直有一个精神叫“罪责刑相适应”，这句话一般老百姓心中也有，就是“天塌下来有个高的人顶着”，这种精神也是法律的光辉所在，你不能搞一刀切，有些从犯，是被领导“裹挟”进去的，这在职务类犯罪中十分常见，就是迫于讨好领导或者迫于日后生计考虑，不得不去做，你就套共犯原理定罪可以理解，但再判重刑就极端化了，说不过去的。同时，法律毕竟是一个体系化的设计，既然定罪时会存在扩大化，那量刑就不能再扩大化了，通过对这些从犯人员量刑上进行从轻，会有效调和定罪扩大所带来的负面作用，最终达到一种平衡态。从你反馈的有限信息判断，他大概率是从犯，有这个要素，这是个十分关键的点，需要值得特别关注。

最后，获利与退赃都不如谅解书的效力。从量刑角度来说，谅解书是最重要的一个文书，注意，我说的是“谅解书”，不是“谅解”，是需要被害公司出具一个具有书面效力的谅解，很多时候，被害公司拿到钱之后，口头上谅解，但不出具文书，这就很麻烦，因为量刑说到底，是看社会矛盾是否消除，无论是经济行为还是暴力行为，谅解书都能体现定分止争的基本要素，这会为未来刑期走向产生十分关键的影响。

作者：刘永强律师，前经济犯罪、职务犯罪部检察官，现律师，擅长处理重大、疑难、复杂案件。如需转载，请私信或联系作者本人获得授权。