田宏杰：人格权刑法保护的挑战与应对 | 前沿

[ 导语 ]

作为2020年《民法典》最具中国特色的部分，人格权编不仅彰显了法典化的中国成文法优势，而且具有鲜明的时代特征。而基因编辑、深度伪造、性骚扰不仅与人格权保护息息相关，更对中国乃至世界各国的刑事治理提出了挑战。

对此，中国人民大学法学院的田宏杰教授在《人格权刑法保护：挑战与应对》一文中指出，唯有立足于中国特色社会主义法律体系中的刑法与前置民商法或行政法的规范关系，秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的犯罪治理机制，同步推进以下两个层面的完善，才能实现人格权保护的公私法共治，进而共建生物信息技术时代的人格权法律保护体系：一是夯实前置法保护的规范基石，加快推进人格权保护的基础法律体系建设；二是恪守刑事法保护的谦抑之义，科学调适刑事立法扩张和刑事司法限缩的动态平衡。

一、引言

2020年《民法典》颁行的重大意义，不仅仅因其是新中国建国以来制定的第一部民法典，更是如习近平总书记指出，其“是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的民法典”。而2020年《民法典》最具中国特色的部分，当属“人格权编”。学理上，人格权可分为“一般人格权”和“具体人格权”。其中，“一般人格权”是指基于人身自由、人格尊严而产生的人格权益；“具体人格权”则是法律明文规定的具体人格权利，包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权，等等。具体人格权和一般人格权之间是抽象和具体、一般和特殊、本源和派生、既定和补充的关系。

其实，早在《民法典》颁行之前，《民法通则》《侵权责任法》《民法总则》等民事法律已基本确立了“人格权编”的体系以及体系中的各项权利和权益，而2020年《民法典》“人格权编”的编纂，既是对现有人格权法律规定的完善、增补和升级，又是对人格权民事法律制度的体系化和法典化，其新意在于：一是从体例上，将原有散落在各法律文本中的人格权规定进行了系统编纂，搭建了更为完善的人格权法律保护体系。按照法律逻辑顺序，将一项权利的定义、内容、边界以及侵权责任等条文集中在一起，不仅更便于司法适用和公众理解，而且通过体系化避免了法条内容和逻辑上的疏漏，彰显了成文法法典化的优势。二是从价值衡量上，着重增加了人格权权利边界、限制和免责事由的规定，体现出对利益平衡的重视。从认定民事责任的考量因素、合理使用免除侵权责任和履行侵权责任的程度和方式等多个方面，对人格权的边界和行使进行了必要的限制，以衡平权利人、侵权人和社会公众之间的利益。这些价值指引，既为社会公众提供了清晰的行为准则，又为司法办案提供了明确的法律依据。三是对很多社会热点问题进行了积极回应，体现了鲜明的时代特征，从而使我国对于人格权益的民事保护昂首迈进生物信息技术时代的世界前沿。例如，自然人姓氏的确定（第1015条）、器官捐献（第1006条）、器官买卖（第1007条）、医学实验伦理（第1008条）、基因编辑和代孕（第1009条）、性骚扰（第1010条）、深度伪造（第1019条）、死者人格利益（第994条）、个人信息权益（第1034条），等等。

而刑法作为所有部门法的后盾，对于涉及人的最基本权利和人类社会基本道德底线的人格权侵权行为，又应当如何进行规制，才能有效保障民法典的施行，进而与民法、行政法一起，共建中国特色的人格权法律保护体系？为此，笔者选取了基因编辑、深度伪造、性骚扰等三类新型人格权侵权行为，结合具体案例或社会事件，对其刑事规制逐一进行剖析，进而就人格权刑法保护的完善提出一管之见，就教于方家。

二、基因编辑：刑法规制的嬗变

2018年11月，贺建奎开展的一项基因编辑医学实验引发了公众和科学界的巨大争议，其最终被判构成1997年刑法第336条非法行医罪，获刑3年。

根据公开的案件信息，贺建奎在没有取得医生执业资格的情况下，为追求个人名利和经济利益，与某医疗机构的人员共谋，伪造医学伦理审查材料，招募男方为艾滋病病毒感染者的多对夫妇参与试验，采用安全性、有效性不确定的技术，对人类胚胎实施基因编辑。为规避艾滋病病毒携带者不得实施辅助生殖的规定，贺建奎策划他人顶替验血并隐瞒真相，使不知情的医生将基因编辑后的胚胎通过辅助生殖技术移植入人体，致使2人怀孕，先后生下3名基因编辑婴儿。据称，贺建奎开展这项试验的目的是为了通过基因编辑技术使艾滋病携带者的后代对艾滋病免疫。然而，这项试验在基因编辑阶段有可能就已失败，而贺建奎对此有可能明知。

长期以来，基因编辑在技术和伦理两个层面都饱受争议。在技术上，现有技术不能保证编辑的准确性，且编辑后的基因不可逆，一旦出现“脱靶”（即本应被修改的基因没有被修改，其他基因反而被修改），后果无法估量。在伦理上，对具有生殖功能的细胞进行基因编辑，极易引发科学界的伦理质疑和批判，而若更进一步，将经过基因编辑的生殖细胞植入人类母体并孕育出下一代，则更会遭到人类社会的普遍反对和坚决抵制，全球对于贺建奎基因编辑事件的强烈反应即是明证。在公众看来，贺建奎的行为严重突破了科学伦理底线，威胁到全人类的人身自由和人格尊严，是赤裸裸的“以人为工具”，违背了康德所主张并已成为人类文明基石的价值观——“永远把人当成目的，而不是手段”。具体而言，与利用基因编辑治疗基因缺陷导致的疾病不同，贺建奎的目的是使新生儿具备特有的基因突变，从而先天地对艾滋病免疫，是一种“基因增强”而不是对基因缺陷的弥补，是突破自然遗传规律，炮制具有特异功能的人，人为制造基因不平等的行为。如果放任这种行为，不仅有可能加剧强者对弱者在基因层面的剥削，产生严重的社会分裂，进而导致人类社会从基因、阶层到财富等各个层面的广泛奴役和压迫，而且将使得“人人生而不平等”。

而在法律上，贺建奎的试验其实是一种严重侵害人格权的行为，这才是其行为不法的关键所在。对于个体而言，虽然此次基因编辑暂未发现对基因编辑婴儿及其母亲造成直接损害，如疾病、残疾、死亡等等，但基因片段本就属于人体的一部分，如果此次试验被证实失败，基因编辑婴儿不仅没有获得预想的艾滋病免疫，反而造成了基因缺失或基因突变，则构成对具体人格权的侵犯。对于人类社会而言，此次基因编辑挑战的是人类道德和伦理的底线，威胁着全人类的人身自由和人格尊严。不过，由于被侵害主体无法限定，加之民法的私法属性，其对社会公众利益的侵犯难以论之以一般人格权侵权，而只能由刑法、行政法等公法规制。在这个意义上，贺建奎的行为实应为侵犯人格权和人类遗传安全的不纯正行政犯。

然而，贺建奎案的判决定性却是“非法行医罪”。这一结论虽难言谬误，但却颇使人有“隔靴搔痒”之感。究其根源，是因为当时的刑法并没有专门规制基因编辑这种严重侵害人格权、严重违背基本伦理道德行为的合适罪名。而贺建奎的行为社会危害性极大，必须予以刑法惩治，以最相贴切的非法行医罪定罪量刑，实属无奈之举。

首先，贺建奎对生殖细胞基因进行非法编辑，虽是一种侵害生命权、身体权和健康权的行为，却不能以故意伤害罪或过失致人重伤罪论处。道理很简单，一是无法证实伤害或重伤后果确已发生；二是贺建奎实施基因编辑的对象是胚胎而非人体，故意伤害罪或过失致人重伤罪的犯罪对象则必须是已经出生的、有生命的人。

其次，将基因编辑后的胚胎细胞植入母体并孕育出新生儿，诚然会对人类的基因安全乃至社会秩序构成威胁，但贺建奎的行为也并不符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成。这是因为以危险方法危害公共安全罪的成立，不仅在主观上必须出于故意，而且在客观上实施了用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外、但危险相当的危险方法危害公共安全的行为，且并足以产生致人死亡、重伤或使公私财产遭受重大损失的现实危险。按照同类解释的原理，这里的“其他危险方法”，仅限与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当的危险方法，如私设电网、驾车冲撞人群等；至于危害公共安全的现实危险，则须具有“现实性”“紧迫性”“严重性”“不可控性”。虽然贺建奎的试验很有可能导致人类的“基因污染”，但这种危害只是一种可能性的、潜在的抽象危险，并无证据证明已产生了“现实的”“紧迫的”具体危险。

尽管如此，以非法行医罪对贺建奎定罪量刑，却有不当扩大罪名适用，进而与罪刑法定原则不相契合之虞。毕竟，该罪名并未切中该类行为的法益侵害实质，不能普遍适用于以后类似行为的刑法规制。众所周知，“非法行医罪”是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。构成该罪必须满足三个条件：一是未取得医生执业资格；二是非法行医；三是情节严重。从裁判文书来看，贺建奎并无医生执业资格，第一个条件显然满足。问题在于后两个条件。一方面，“行医”是指开展诊断、治疗、医务护理工作，且行为人须以此为业，否则就不是“行医”。对此，2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称“2008年《刑事立案追诉标准的规定（一）》”）第57条第2款明确规定：“具有下列情形之一的，属于本条规定的‘未取得医生执业资格的人非法行医’：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗活动的。”然而，贺建奎实施的行为是一种临床试验，其目的是为了使新生儿获得艾滋病先天免疫。这种行为并不是治疗现有疾病，而是尝试增强基因的人体实验。因此，将贺建奎的行为认定为“行医”，存在较大争议。

另一方面，根据2008年《刑事立案追诉标准的规定（一）》第57条第1款的规定，非法行医罪的“情节严重”主要有5种情形：一是造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，或者中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，或者死亡的；二是造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；三是使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；四是非法行医被卫生行政部门行政处罚2次以后，再次非法行医的；五是其他情节严重的情形。显然，贺建奎的行为不属于前四种，只能适用“其他情节严重的情形”——正如法院判决说明的那样。但这种解释值得商榷。按照罪刑法定原则，兜底条款适用必须坚持“同类解释”的标准。前四项情形中的危险是现实的、具体的，而基因编辑产生的危险是潜伏的、抽象的，这样适用法律可能导致非法行医罪规制范围的不当扩大，与罪刑法定原则精神恐难言完全契合。

所以，判决贺建奎有罪虽然符合社会基本的正义观，但却凸显了中国刑法对于不法基因编辑规制的严重缺失。为弥补这种缺失，固然可以通过颁布立法解释、司法解释，或者在指导性案例中适当地扩大解释非法行医罪、医疗事故罪、故意伤害罪等关联犯罪的适用范围权宜解决。但无论采取何种方式，面对非法基因编辑对人类未来的挑战和威胁，都有必要在刑法中做出和2020年《民法典》一致的富有针对性的回应。而这，也是中国刑法学界的普遍共识。

令人欣慰的是，2020年《刑法修正案（十一）》的颁行和第336条之一非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的增设，不仅一举解决了非法基因编辑入刑难的聚讼纷纭，而且使我国成为世界上为数不多的、对于非法基因编辑明确予以刑事规制的国家之一，从而成为基因编辑全球刑事治理探索的重要里程碑。其中特别值得称道的，笔者以为是正式颁行的第336条之一对于该罪的罪状删除了《刑法修正案（十一）草案》中的“违反国家有关规定”。这是因为，该罪罪状的具体特征需要参照国家关于规制人类基因编辑等前置行政法律、法规的具体内容加以认定，而行政法律、法规对此类行为的规制很多，无法在刑法条文中一一列举，办案时需要相应的行政法律、法规与刑法规定相结合，才能对案件性质进行准确认定。更何况，我国直接规制基因编辑的规范性文件目前主要还是原卫生部发布的2001年《人类辅助生殖技术管理办法》和2003年《人类辅助生殖技术规范》，均属部门规章，在规范体系中的位阶较低，处罚力度太弱。“贺建奎案”发生后，国务院在2019年出台的《人类遗传资源管理条例》第8条、第9条中专门规定，采集、保藏、利用、对外提供我国人类遗传资源，不仅不得危害我国公众健康、国家安全和社会公共利益，而且应当符合伦理原则，并按照国家有关规定进行伦理审查，并在第39条中加大了“利用人类遗传资源”的规制力度，2020年《生物安全法》第55条则进一步重申和强调了这一精神。虽然基因编辑属于“利用我国人类遗传资源”的活动，但这样的间接规制，无疑针对性不强。因而1997年刑法第336条之一在其前置法依据上的“留白”，一定程度上缓解了前置行政法律、法规对于基因编辑规制的不足，既确保了刑法适用在前置法上有据可依，又为前置行政法的完善留出了足够的时间和空间。

三、深度伪造：刑法规制的抉择

2019年8月30日，一款名为“ZAO”的换脸APP在中国社交媒体平台上突然“走红”。用户上传自拍，就可以把多部经典影视剧主角的脸替换成用户自己的脸。但随即有技术安全专家和媒体指出，该APP存在巨大的泄露个人信息风险，由此引发了中国社会对于深度伪造技术的广泛关注和讨论。事实上，这一概念最早出现在2017年年底，一名为“deepfakes”的红迪网（Reddit）用户在网上发布了一段利用名人面孔合成的色情视频。可以说，深度伪造技术从进入公众视野伊始就带有“原罪”，其与个人敏感信息泄露、隐私窥探、色情等灰色乃至黑色地带有着千丝万缕的联系。

其实，深度伪造依托的是深度学习技术，而深度学习技术是一种由相互联系节点组成的多层人工神经网络，可以根据输入的数据进行自动计算并完成特定任务。深度伪造的技术实质，是将大量数据输入这一人工神经网络，根据结果不断调试其中的各种参数设置，以形成最佳算法。因此，输入神经网络的真实数据或模拟数据越多，“训练”程度越高，合成的视频、音频等深度伪造产品的逼真程度也越高。

为加速这种训练并降低人工提供真实数据的需求和成本，深度伪造技术还借助“对抗生成网络”，通过“生成器”和“鉴别器”两组算法，不断优化深度伪造产品的逼真程度。前者负责基于源数据生成伪造的图像，后者基于真实的目标图像对生成器生成的图像进行识别。两组算法互相“对抗”、互相改进，不断加大训练速度，从而生成高逼真的虚假内容（参见图1）。

图1 “深度伪造”技术对抗生成网络示意图

目前，深度伪造技术已经发展为包括视频伪造、声音伪造、文本伪造和微表情合成等多模态伪造技术，并在演化为诸多应用产品的过程中，展现出了影响政治走向的潜力。例如，2018年4月，有人利用深度伪造技术伪造了美国前总统奥巴马言辞侮辱时任总统特朗普的讲话视频；而一位名为Rana Ayyub的印度女记者因为发布了一篇关于印度强奸问题的激烈报道，被他人制作了换脸色情片……从而引起多国高度重视，美国众议院情报委员会2019年6月13日召开关于人工智能深度伪造的听证会，探讨深度伪造技术对国家、社会和个人所具有的潜在风险及其防范和应对措施。同时，借助互联网尤其是社交媒体平台和内容创作平台，深度伪造技术的应用表现出惊人的丰富程度和传播速度，引发了国际社会对于个人信息、个人隐私、肖像、名誉、人格尊严等的担忧和公共讨论。我国2020年《民法典》更是与时俱进地在第1019条规定，“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。”其中的“利用信息技术手段伪造”，无疑对深度伪造技术有着很强的针对性。

在刑法领域，可以用于规制深度伪造技术侵犯人格权行为的罪名，则是1997年刑法第246条规定的“侮辱罪”和“诽谤罪”。其中，“侮辱”是指公然败坏他人名誉的行为，既可以通过具体的动作，又可以采取文字、图画、视频等方式；而“诽谤”，则是指散布捏造虚假事实，败坏他人名誉的行为。是故，利用深度伪造技术制作的内容，如果具有侮辱性，无论真实与否，都有可能构成侮辱罪；而只有在内容虚假的情形下，才有论之以诽谤罪的可能。

不过，侮辱罪和诽谤罪是刑法中比较特殊的两个罪名。根据1997年刑法第246条第2款的规定，这两个罪名均属于“亲告罪”，除非严重危害社会秩序和国家利益，只有被害人向人民法院提起刑事自诉的，行为人才有被追究刑事责任的可能。考虑到被害人在调查取证方面可能会面临的困难，该条第3款规定，通过信息网络实施的诽谤和侮辱行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。笔者以为，我国法律关于“亲告罪”的处理程序其实存在一定的错位。理论上，刑法设置“亲告罪”的初衷，是考虑到这些犯罪侵犯的是特定的个人法益，出于尊重被害人隐私及其个人自主决定权等因素，特别赋予被害人决定是否启动刑事诉讼程序追诉被告人刑事责任的权利。但事实上，被害人在刑事案件中的证据收集能力极为有限，往往难以独立承担起收集证据指控犯罪维护自身合法权益的重任，传统的“谁主张、谁举证”的亲告模式，使得被害人的维权十分艰辛以至成为空谈。故笔者以为，恰当的做法应该是，将案件是否启动刑事追诉，以及最终是否追究被告人刑事责任的决定权赋予被害人，但把案件的侦查、起诉职责仍然规定由公权力机关承担。

深度伪造技术的滥觞主要依托于信息网络环境。对于信息网络环境下的诽谤犯罪，2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2013年《解释》”）对于“捏造事实诽谤他人”“情节严重”“严重危害社会秩序和国家利益”的犯罪成立条件做了具体规定。其中，“情节严重”作为诽谤罪的罪量标准，包括以下4种情形：（1）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的；（2）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（3）2年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（4）其他情节严重的情形。

所以，侮辱罪和诽谤罪的刑法规定同样适用于对严重侵害人格权尤其是名誉权的深度伪造行为的规制。以色情换脸视频为例。将某人的人脸换至色情视频并予以公开传播情节严重的，在可能构成侮辱罪的同时，由于被害人并未真正拍摄过此色情视频，该视频的散布易误导公众，以为该色情视频系其本人拍摄，从而足以使被害人声名狼藉的，亦有构成诽谤罪的可能。即便行为人在视频上明确标注系利用深度伪造技术制作，虽然不能构成诽谤罪，但将他人人脸换至色情视频并在网络上公开传播，仍系一种侮辱行为，情节严重的，以侮辱罪论处，当无疑问。

尽管如此，面对利用深度伪造技术实施的犯罪，侮辱罪和诽谤罪的刑法规定依然有值得进一步完善和优化的空间：

第一，需要妥当把握深度伪造技术应用中的言论自由、创作自由等公共利益和公众人物私权利之间的平衡，以免不当扩大刑事规制的范围。诚然，公众人物的肖像、声音及相关音、视频内容被作为素材广泛用于深度伪造时，公众人物可以亲告提起侮辱罪和诽谤罪刑事诉讼，对严重污损其名誉的深度伪造内容予以回击。但实际上，有不少深度伪造内容可能只是出于娱乐目的，如“戏仿”行为，或者基于学习深度伪造技术或音视频编辑创作技术的动机。在社会一般观念中，这些情形下的行为人主观上并无污损公众人物名誉的恶意，相反还提升了相关公众人物的影响热度和社会关注度。考虑到公众人物往往掌握着大量社会资源，可以在短时间内向公众充分澄清事实，或者通过商业途径消除影响，或者提起民事诉讼或行政投诉维权。因而《民法典》所秉持的利益平衡原则，也应贯彻于刑法对人格权侵权的规制，以免刑法成为少数公众人物压制公共舆论的利器。对于在前置民商法或前置行政法上不具有不法性，或者虽具不法性，但前置民商法或前置行政法对其法律责任的配置和追究，并未达到或接近于前置民商法或前置行政法责任上限的深度伪造行为，刑法不应介入规制。

第二，需要充分考虑利用深度伪造技术制作的内容在信息网络环境下对受害人产生的持续不利影响。根据2013年《解释》，在信息网络环境下，诽谤信息的点击量和浏览量是衡量诽谤行为情节严重与否，进而是否构成犯罪的一个重要指标。这一标准量化程度高，易于执行，本身并无问题，但是正如《欧盟一般数据保护条例》赋予数据主体“被遗忘权”（Right to erasure）所昭示，对于不掌握大量社会资源的一般公众而言，信息网络上的深度伪造内容一旦被公开发布到网络上，就有可能被大量浏览、转发、复制和保存，以致长期存在于网络环境中。制作和传播相关深度伪造内容的行为即使被认定为犯罪或治安违法或民事侵权，相关内容只要存在于网络上，就难以实现真正彻底的消除影响。因此，对于构成侮辱罪、诽谤罪的犯罪行为，司法机关既可以引导被害人通过刑事附带民事诉讼获得直接经济赔偿，又可以积极开展刑事和解，通过被告人支付足额和解金的方式，充分弥补被害人的经济损失和精神损失。同时，对于将深度伪造的侮辱、诽谤内容发布到用户人数众多、影响力巨大的互联网平台等，可以考虑降低点击、浏览量的入罪门槛。此外，司法机关还可以要求为深度伪造内容提供发布平台的网站等电信运营商从服务器中彻底删除视频，以避免侮辱、诽谤内容的进一步扩散传播。

第三，依托其他犯罪的证据线索，对非法利用深度伪造技术或为他人实施犯罪提供深度伪造技术支持的行为人予以刑事制裁。在网络犯罪中，一些犯罪技术工具的上游提供者，是下游违法犯罪的源头，还有一些犯罪的技术支持提供者看似恪守“技术中立”原则，对于技术使用者实施的犯罪活动其实也大多明知。因此，当刑事案件中遇到明确的、利用深度伪造技术实施犯罪的线索时，公安和司法机关应追根溯源，对非法利用深度伪造技术的违法犯罪进行全链条打击。其中，对于利用深度伪造技术为淫秽色情、涉枪、涉毒、诈骗等违法犯罪活动发布信息，符合1997年刑法第287条之一规定的犯罪构成的，以非法利用信息网络罪惩处；对于利用深度伪造技术为他人提供专门用于犯罪的工具或产品的，则应依据1997年刑法第287条之二，以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。

四、性骚扰：刑法规制的发展

相较于基因编辑和深度伪造，性骚扰问题似乎有些“老生常谈”。但随着互联网的普及，原本极为隐匿的种种性骚扰乱象被频频曝光，已成为当代各国需要努力遏制的社会顽疾之一。

然而，性骚扰一词，至今仍然没有一个统一或者法定的概念，而是通常泛指不受欢迎的具有性动机的行为。至于这一术语的产生，却可追溯到美国于20世纪开展的旨在保护女性职场地位的一系列维权行动，如William v. Saxbe一案就针对的是职场中的男上司对女下属提出的性要求或性暗示，以及与之相关的歧视、报复和不公平对待，是故，性骚扰问题从一开始就与现实中的性别不平等密切相关。1979年，密歇根大学法学教授凯瑟琳·麦金农在《职业女性性骚扰》（Sexual Harassment of Working Women）一书中完整地提出了其对性骚扰的界定标准和相关理论：“从广义角度而言，性骚扰是指处于权利不平等条件下强加于人的讨厌的性要求，其中包括言语的性暗示或戏弄，不断送秋波或做媚眼，强行接吻，以解聘雇员相威胁，提出下流的要求并强迫与其发生性关系。”此定义的重大贡献之一在于，强调了性骚扰是一种“不受欢迎的性行为”（unwelcome sexual conduct），不仅在1986年美国联邦最高法院判决的Meritor Savings Bank v. Vinson一案中得到确认，而且已成为国际社会普遍接受的性骚扰定义。欧洲议会在其1990年《关于保护男女雇员尊严的议会决议》中，将性骚扰定义为“不受欢迎的性行为或其他以性为目的的，损害工作女性和工作男性的尊严的行为。包括不受欢迎的身体、语言或非语言行为等。”联合国消除对妇女歧视委员会则在1992年专门通过关于针对女性暴力的第19号“一般性建议”第11条中指出，“性骚扰包括不受欢迎的具有性动机的行为，如身体接触和求爱动作，带黄色的字眼，出示淫秽书画和提出性要求，不论是以词语还是用行动来表示。”

在中国随着公民权利意识的提升和法治水平的提高，大大增强了性骚扰的受害者寻求法律途径解决的勇气。早在2001年，就有西安市某职工起诉公司总经理对其性骚扰（很有可能是中国第一例性骚扰民事诉讼——笔者注），却因证据不足，被法院驳回诉讼请求。自此以后，性骚扰案件数量尤其是被害人胜诉的案件开始增多，其中大量案件发生于工作、校园等环境、场所，被害人和侵权人之间或者存在上下级等管理与被管理的关系，如师生、领导与员工等，或者属于“熟人作案”，如同学之间、亲友之间。还有一些性骚扰案件系公共场所“咸猪手”或者偷拍所为，一般由公安机关以治安违法予以行政处罚。

到2003年，随着性骚扰维权案件的不断增多，有专家建议在《妇女权益保障法》的具体实施办法中增加反性骚扰的规定，为北京市立法机构采纳，最终推动了2005年修订的《妇女权益保障法》中“反性骚扰”条款的增设，从而弥补了我国无反性骚扰立法的缺憾。该法不仅明确禁止对妇女实施性骚扰，而且规定受害妇女有权向单位和有关机关投诉，也可提请公安机关给予行政处罚或提起民事诉讼。而2020年《民法典》“人格权编”的反性骚扰条款，则进一步明确了性自主权作为人格权的基本性质，在第1010条第2款中专门提出“防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”，要求机关、企业、学校等单位对这种不平等关系下的性骚扰行为采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，为单位机构设定了反性骚扰的义务，从而在对社会反映强烈的痛点问题做出有力回应的同时，使反性骚扰成为民事活动的基本准则之一。至于在公法层面，由于一些比较严重的性骚扰行为或性骚扰后的延续行为，如强迫他人观看淫秽色情内容、强迫他人脱去衣裤、强迫他人裸聊、强行搂抱亲吻妇女、强行抠摸他人性敏感部位等，均可为“猥亵”一词所覆盖，因而对于严重程度不等的性骚扰，依据2012年《治安管理处罚法》第44条、1997年刑法第237条，均可进行相应制裁。

不过，从实践情况来看，无论是反性骚扰的法律适用还是被害人的维权，仍有不少疑难问题亟待解决，其中，尤以下面三个问题最为凸显。笔者以为，这些问题的解决，固然需要借鉴域外反性骚扰的成功做法，但更需植根中国实际，才能发掘出更具问题针对性和适用指引性的中国治理路径。

第一，亟需在立法层面明确性骚扰的定义和构成要件。性骚扰一词在我国其实是舶来品，尚未形成社会普遍认同的概念或定义。由于性仍旧是一个敏感和难以启齿的话题，有不少民众依然将侵害性自主权的行为仅仅视为道德或生活作风问题，而不是一个严肃的法律问题，甚至还将责任归咎于被害人尤其是女性被害人。是故，实有必要在法律上对性骚扰做出明确界定，以为百姓行为和司法裁判提供指引。然而，2020年《民法典》第1010条第1款只是规定了性骚扰的行为方式，如言语、文字、图像、肢体行为等，却没有限定什么情况属于对“性”的骚扰而不是对其他人格尊严的侵犯，更未指明“骚扰”的定义、性质和认定标准，不能不说是一个重大遗憾。

基于罪刑法定原则的要求，刑法尤其需要在立法上明晰性骚扰的法定内涵和规范构造。至于具体的解决方案，建议在明确规定性骚扰概括罪状的同时，适当列举几种典型情形并附以兜底条款，以为法律适用划定明确规范边界的同时，又为无限多样的司法实践预留出充分的解释空间。以1996年施行的我国澳门特别行政区刑法典为例，其第164-A条规定，“性骚扰罪”是指“使他人被迫忍受性方面的身体接触，或迫使他人与行为人或第三人进行此行为而骚扰他人者，不论是以身体某部分或物件作接触”；1982年《葡萄牙刑法典》第170条同样规定，“性骚扰罪”是指“在他人面前实施性方面的暴露行为或强迫他人进行性方面的接触行为骚扰他人”。以上两部刑法都明确将身体接触作为性骚扰犯罪的构成要件，这种限定合理与否暂且不论，但其至少划定了性骚扰入刑的规范边界，足以成为明确的行为准则和裁判依据。

第二，亟需在司法层面明确性骚扰入刑的罪量标准。前已述及，性骚扰的概念边界较为模糊，涵摄范围过广，界定行为的法益侵害实质及其轻重程度殊为不易。如果一概入刑，恐有违刑法的谦抑性。而若因行为轻重程度难以确定而一概不入刑，又有“因噎废食”之嫌，特别是对利用老师、领导等不平等地位实施性骚扰，利用看护人地位实施性骚扰，对亲属、儿童实施性骚扰，多次实施性骚扰，当众性骚扰等社会反响强烈、严重背离道德人伦、对被害人人格尊严造成严重损害的行为，刑法规制不能也不应该缺位。因而需要司法机关综合多种因素充分考量性骚扰行为的轻重程度，以司法解释、指导性案例或典型案例等形式，为性骚扰入刑确立追诉标准，以更好地实现性骚扰治理的刑法保障与民商法、行政法等前置法调整的部门法合力。

事实上，对于多次实施性骚扰，我国已有法院认定为强制猥亵罪的先例。受此启发，笔者认为，对于性骚扰的刑法规制，既可以通过司法解释，将诸如多次实施性骚扰、利用影响力或看护人地位实施性骚扰等恶劣行为予以“升格”，作为暴力或者强迫的一种类型，纳入现有的强制猥亵罪的规制范围；也可以将现有的强制猥亵罪在立法上“降格”修改为“猥亵罪”，将未采用暴力强迫手段但情节恶劣的性骚扰明确纳入“猥亵”的范畴，并将使用暴力、强迫手段的作为情节加重犯，在加重量刑幅度内处罚。

第三，亟需在程序层面妥善解决调查取证难的问题。一项针对职场性骚扰的调查显示，只有不到30%的受害者会对外求助。而在剩余70%左右的保持沉默者中，33.9%的受访者因为没有证据而不选择向外求助。虽然随着单位、学校和公共区域安保监控设施的完善、电子设备的普及以及网络通讯的发展，可以保留有力证据的手段越来越多，但是性骚扰案件往往事发突然、环境私密、受害人来不及取证固证，事后更常遭重重阻挠而难以展开调查，以致没有报案的充分依据，只能采取网上发帖、寻求媒体报道等法律以外的途径来寻求政府或公检法机关的介入。

因此，被害人取证难，其实才是被害人维权难、性骚扰案件办理难的根本症结所在。尽管如此，被害人在司法尤其是刑事司法中承担初步证明性骚扰事实存在的义务，笔者以为还是不废除为宜，否则会导致司法资源的高度分散，甚至诬告滥诉横行，致使真正的性骚扰案件难以得到妥善解决。实际上，性骚扰案件调查取证难的破解，关键在于反性骚扰社会治理机制的形成，以为受害人收集初步证据提供必要的帮助支持，而不是让司法机关降低刑事案件的立案标准。对此，可以参照美国高校性骚扰事件的处理机制，在政府部门、公司、企业、学校等建立性骚扰投诉举报制度并实质性地施行。当出现情况反映强烈、举报对象明确的性骚扰投诉时，单位应认真开展内部调查程序，收集相应证据并作出明确的处理结论。对于性骚扰事实成立，且可能构成犯罪的，单位应主动向公安机关报案；对于认定性骚扰事实不成立，或者不足以构成犯罪的，受害人可提取相关证据材料，自行通过法律途径维权。此外，公安和检察机关也应当积极关注社会反响强烈的性骚扰事件和举报线索，在符合一定条件的情况下，主动介入相关案件调查处理，既要查明事实、保障各方当事人的合法权益，又要防止社会矛盾进一步激化，以致造成更为严重的后果。

五、规范关系：人格权刑法保护的规则

通过对基因编辑、深度伪造、性骚扰等社会广泛关注的人格权侵权的刑事规制分析可以得出结论，我国现行刑法是能够为人格权提供必要保护的。同时也应当看到，随着科学技术的快速迭代和社会关系的飞速发展，人格权刑法保护必然愈益面临更多新挑战新问题，尤其是数字时代的社会治理变革所引发的社会道德、伦理观念变化，必将使得即便是财产权益、人身权益等传统自然法益的刑法保护，也越来越多地进入到模糊地带。例如，性文化、性风尚的变迁，必然会影响对性权益和性犯罪的理解；生命观的演进，亦会逐渐改变教唆自杀、帮助自杀、为他人实施安乐死等生命侵权行为的刑法评价。因而既能保持成文法的稳定性，又能与时俱进地因应治理，无疑是信息技术时代人格权刑法保护努力的目标。而实现这一目标的关键，则在于笔者深耕多年提炼出的“前置法定性与刑事法定量相统一”的犯罪治理机制的践行。

这里的“前置法定性”是指刑法法益的具体内涵，主要取决于刑法分则条文所致力于保障的前置民商法或行政法所调整并保护的法益或者说权利义务关系，因而行为之前置法不法性的具备，是行为之刑事违法性产生的必要条件，即犯罪必须首先违法。而“刑事法定量”则强调违法并不必然都构成犯罪，行为之前置法不法性的具备，既非行为之刑事违法性产生的充分条件，更不是行为之刑事违法性产生的充要条件。前置法上的不法行为只有通过刑法的两次定量筛选，才能为刑法所规制：一是犯罪行为的定型，即刑事立法从前置法归责的不法行为类型中选取出法益侵害严重者，依据主客观相统一的刑事归责原则，确立为犯罪行为类型，从而形成罪状；二是刑事追诉标准的确立，即刑事司法依据1997年刑法第13条但书的规定，确立犯罪行为的可罚性门槛。其中，刑法的第一次定量即罪状的确立由刑事立法承担，刑法的第二次定量即罪量的确立由刑事司法完成。

这样，前置法决定罪质，刑事法决定罪状和罪量，两者的有机统一，不仅是对刑法与其前置法在中国特色社会主义法律体系中的部门法分工的坚守，从而确保了刑法谦抑性的实现，而且是对中国宪法价值指引下的法益保护原则和比例原则的遵循，进而形成犯罪治理的部门法合力，共建共治共享中国特色的社会主义法秩序统一。为此，人格权刑法保护的完善，必须从以下两个方面同步着手，齐头并进。

一是夯实前置法保护之基，加快推进人格权保护的前置法基础体系建设。2020年《民法典》虽已将人格权独立成编，但不容否认的是，对于诸如器官捐献、器官买卖、医学实验伦理、基因编辑和代孕、死者人格利益、姓名权等人格权益进行保护的法治实践，其实才刚刚起步，细化的民事和行政法律规则不仅大多尚付阙如，而且还需要在漫长的司法实践中探索积累，因而加大涉人格权民事和行政案件办理中的司法保护和裁判指引是当务之急。比如，近年来不断见诸媒体报端的冒名顶替上学或就业事件，既严重侵犯了国家的正常招生就业秩序，更严重侵害了被害人的多项人格权益乃至“偷走”并改变了被害人的人生。故以民法基本原则为指导，依据人格权保护的民事法律规定，在认定行为人民事责任的基础上，查明行政法律、法规和规章制度中的缺漏并作相应完善，不仅对被害人人格权益的民事保护和行政保护意义重大，而且使冒名顶替上学就业等入刑有前置法可依，进而确保了冒名顶替罪在2020年《刑法修正案（十一）》中增设的规范正当性。而对严重违背基本道德伦理观念、社会危害性很大、公众反应强烈，但在民事或行政法律、法规中规定模糊的新型人格权益的侵犯，司法机关则应通过公序良俗原则的灵活运用，以司法解释、指导性案例等形式划定行为的前置法规范底线，从而既在现有制度框架下使行为人承担其应负的民事责任或行政责任，切实维护被害人的合法权益，又彰显了社会主义核心价值观和国法、天理、人情相统一的人格权司法保护理念，进而为人格权前置法保护制度体系的完善积累宝贵的实践经验，提供有力的实证支持。

二是恪守刑事法保护的谦抑之义，科学调适刑事立法扩张和刑事司法限缩的动态平衡。法益“没有自然法的永恒效力，而是跟随宪法基础和社会关系的变迁而变化”。面对前置民商法和前置行政法所调整的人格权益不断增多、侵犯人格权的违法圈不断扩大、民事或行政责任力度不断加大的现实，刑事立法如果不与时俱进地扩大人格权犯罪的规制范围和人格权益的刑法保护疆域，又如何能够胜任其作为所有部门法的后盾和法体系第二保护法的职责和使命？而正是刑事立法的“备”即规定为罪，才能为刑事司法的谦抑即“不用刑”或“少用刑”预留出空间，开放了可能。因而刑法的谦抑性非但不是“非罪化”“出罪化”的同义词，相反，“刑事立法扩张”和“刑事司法限缩”的辩证统一，才是刑法谦抑性的完整内涵和体系精义。

而由“前置法定性与刑事法定量相统一”的部门法规范关系原理决定，人格权保护的刑事立法扩张应当遵循的规则有三：第一，在法益保护类别上，刑法所保护的人格权益必须是由前置民商法或前置行政法之调整性规范所确立、并为前置民商法或前置行政法之第一保护性规范所保护的第一保护性人格权益；第二，在法益保护实质上，刑法所保护的人格权益必须是公民的现代个人法益，包括实现公民生存所必需的传统人格权益，以及实现公民自由发展所必要的现代人格权益；第三，在法益保护比例上，刑法保护的设置和启动，以人格权益的前置法保护已经达到或接近达到法体系第一保护性规范的保护力量上限，实有济之以法体系第二保护性规范的刑法增援保护之必要为判准。其中，第一个规则决定了人格权保护刑事立法的形式正义，即形式层面刑民行衔接的实现；第二个规则决定了人格权保护刑事立法的实质正义，即实质层面刑民行衔接的达致；第三个规则决定了刑事立法与前置法共同规制人格权侵权之分配正义的构建。三个规则的有机结合，既为人格权刑事立法正义的静态实现提供了保障，又为刑法谦抑精神的制度演绎奠定了基石。

至于人格权保护的刑事司法限缩，则要求人格权保护的刑事法律适用解释应当坚守法秩序统一的宪法基本价值要求和部门法之间的结构性、功能性、比例性规范关系，按以下进路渐次展开：第一，按照刑法基本原理，立足人格权保护的刑法规范用语文义进行人格权侵权行为定性的形式解释，从而实现刑事司法适用解释的形式正义。第二，延伸至该刑法条文致力于保障的前置民商法或前置行政法所调整的人格权益本质及其在“法律责任”条文中所规制的不法行为类型、配置的法律制裁方式和制裁强度综合考量，对人格权侵权行为的法益侵害实质进行法秩序统一的实质解释，以消除因对刑法文本意义的孤立解释而将不具有人格权益侵害实质的行为认定为刑法上的违法行为，从而实现刑事司法适用解释的实质正义。第三，按照人格权侵权行为的法益侵害程度和刑事制裁必要性，结合1997年刑法第13条但书进行行为定量解释，以确定行为入罪的追诉标准，从而实现刑事司法适用解释的分配正义。以隐私权保护为例，任何人未经权利人许可，利用他人生活隐私等信息撰写小说、报道、影视剧等，都构成对他人隐私权的侵犯，符合侮辱罪或诽谤罪等犯罪成立要件，情节严重的，则可能面临刑事责任的承担。但如果隐私权主体利用自己的隐私信息，为自己谋取相关利益，其行为只要不损害国家、社会公共利益或他人的合法权益，则不能以犯罪论处，因为这样的行为在前置民商法上本就是合法的。

六、结语

人格权虽系个体享有的私权，但人身自由和人格尊严的理念，却是整个人类社会在漫长的发展过程中，通过传统、知识、教育、思考，以及冲突、战争乃至革命的方式确立起来的，事关整个人类社会文明的历史、现在与未来。法律保护每一个个体的人格权益，就是在维护整个人类社会的文明发展成果，保障每一个个体自由全面发展所必需的社会秩序和生活环境。因此，刑法介入严重侵犯人格权、危害后果严重的行为，成为人格权法律保护的利器，并非“越俎代庖”，而是刑法的职责和使命。但是刑法介入人格权的保护，必须保持必要的谦抑，恪守法益保护原则和制裁比例要求。尤其是对于新型人格权益的保护和侵权治理，人类的认识尚且有限，传统的概念法学话语体系也只能容其在模糊地带栖身：行为对象是模糊的，行为给社会带来或者可能带来的危害是模糊的，行为规制的有效手段及其妥当程度更是不可能仅凭概念和理念就能准确预估的。而若对这些模糊地带的新生事物轻易动用刑法予以规制，无论对社会治理创新还是公民的基本权利和行为自由，都是危险而不明智的。故而“前置法定性与刑事法定量相统一”的部门法规范关系原理和犯罪治理机制关系，不仅为刑事立法规制提供了具体的规范衡量标准，而且为刑事司法治理划定了根本的实践操作底线：不得逾越前置法。

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【作者信息】田宏杰，中国人民大学法学院暨刑事法律科学研究中心教授、博士生导师。