非法经营罪，逮捕两周后提出羁押必要性审查，会不会太早？

涉案人咨询：

同一条线上的，我们家属是侦查阶段供出了下线，但是下线在到案14天后就取保出来了（听说对方是通过关系找了办案人员的领导)，具体也不知其原因，我们家属35天的时候被下了逮捕，现被逮捕是两周（逮捕前已经退赔3万)，想问下这时候去和承办提羁押必要性审查会不会太早？非法经营药品类的，是某医院的处方药，下线是大药房，家属找到药源后转手给药房，获利3万。

我的回答：

谢邀，作为前经济、职务犯罪部检察官，现律师，比较系统地回答一下你。

首先，逮捕后的羁押必要性审查很难起到效果。这段话确实比较扎心，说实话，羁押必要性审查在司法实践中作用不大，可能家属会觉得这是一个极其重要的程序，甚至会认为一申请，检察官一发善心，人就释放了。其实不然，真正决定适用羁押刑还是非羁押刑背后的根源在于证据，如果证据指向比较严重，这个时候的辩护策略就是如何降低刑期，羁押必要性审查基本上就是走走程序，起不到什么作用，不能把精力全部耗在这上面。其实，真正重要的是围绕不批准逮捕的证据辩护，而不是程序辩护，这个阶段是要动真刀真枪地围绕了解到的证据去辩护，让检察官觉得证据有瑕疵，往往会因证据需要继续侦查而释放。回归本案，检察官已经下了逮捕决定了，就很麻烦了。不会因为羁押必要性审查而自己推翻自己的决定。有人可能会翻法条，你看羁押必要性就是指逮捕后再次审查，确实，法条是这么规定的，但是实践中纷繁复杂，一个案件如果要逮捕后再释放，需要多层汇报、多层审批的，除非出现了证据反转，往往很少有检察官会主动通过羁押必要性审查自己推翻自己的结论，太麻烦了，而且变动太大，万一人放出来出现什么问题，检察官要担责任的。同时，到法院法官要判实刑，法院还要再次收押，于是会出现，先收押、再释放、再收押的情况，这会导致司法资源的浪费。从我办理的700多件刑案来看，逮捕后释放的案件数量一只手都能数的过来，大多的释放是因为发现证据看错了，或者新的无罪证据出现了，或者新的导致从轻的证据出现了。注意，你看我说的三种情况，都有一个核心点——“新证据”，没有新证据去撬动的话，羁押必要性审查基本等同于走走程序，与其把重心全部放到这份程序性文书上，不如通过多次会见涉案人，从证据上寻找突破，无论是现阶段还是未来阶段，都是一种比较理性的做法。

其次，下线取保与你们的案件无因果关系。在你的叙述中，你说到了涉案人供述的下线取保了，你认为他们是找了关系。其实这和关系没半毛钱关系。在链条式犯罪中，下线大多是轻刑处理。记得两年前我辩护过的一起跨国非法经营案，那个案件是非法经营出口转内销的香烟案件，涉案人30多个，最后取保了20多个，这就是链条式案件的基本操作手法。为什么呢？核心就是保证证据链条的稳固性，和刑事处罚的分层性。我一个一个展开说，先说下证据链条的稳固性，很多时候，这类犯罪要把多人捏成一个犯罪共同体，是很难的，因为人多口杂，翻供现象屡见不鲜，甚至很多案件都有律师团的介入，导致案件存在不确定性。往往采取的手法是，先固定下线的口供，通过多个下线的口供去证实上线的犯罪活动，有人会说了，为什么不通过上线证实下线？背后的逻辑是，下线人数多，而上线人数少，上线如果是一人，证实多个下线，一旦上线这一个人翻供，会导致多个下线无罪。而下线多人即使有几个人翻供，但还有一些没翻供的能证实上线的口供，证据的稳固性往往会比较强。这在犯罪侦查术语中叫“螃蟹先断爪子”。有人还会说，这么费劲嘛？答案是的，因为多人犯罪中，往往比较隐蔽，只能通过口供相互印证，口供成了案件的证据之王。很多案件，一不留神，就可能会漏掉一个人，因为审查多人口供相互印证是一件极其耗时、耗力的工作。这东西如果你作为检察官，你还不能交给助理审查，因为到法庭上你会难受，万一漏掉一个，被律师抓住漏洞，案件就会有无罪的风险，这就是为什么多人犯罪案件存在多次退查的情况，因为案卷看着看着，会出现漏掉一个，极其繁琐，没有更好的办法。另一方面，这涉及到一个较为深奥的学术概念，就是“分层处理”，也就是说，一个集团犯罪，虽然都构成犯罪，但处罚要分层次，老大级别的一般是重刑，马仔级别的一般是缓刑。这种”分层处理“的理念，在这两年比较盛行，前些年不是这样的。所以，大多数时候给下线都会轻刑化处理，一般就是先取保。可注意，有时候，个别马仔比老大还猛，犯的罪比老大还重，我就遇到过这类案件，最后会把这个特殊成员单独列出来。一般情况下，下线取保后，口供也往往会更稳定。无论是对案件的处理固定性，还是对法理上的分层理念落实来说，这都是正常处理办法。弄透了原理，大概能解决你的顾虑。当然，个案有个案的特征，不能一概而论，但大致的方向基本类似的。

最后，虽然跟“嘴巴”相关的非法经营确实会从严，但也有一些辩点需要特别注意。药品类案件跟“嘴巴”相关，从法条的字里行间，你能看出来，凡是跟“吃”相关的法条，都处罚的很重。比如，食品类犯罪、药品类犯罪、污染水源类犯罪等。非法经营罪，说到底是一个口袋罪，什么是口袋罪，就是找不到法条对应了，就用这个罪来兜底，因为这个罪有一个另无数法律人士诟病的一个条款：“其他严重扰乱市场秩序的情况”，那你给我说说，什么叫“其他”？于是，司法实践中存在滥用诉权的情况，动不动就把一些创新的经济行为，归为“其他”，比如一些虚拟币类犯罪。但是你如果去掉这条吧，就会导致立法一旦滞后于现实，没法规制一些不法活动。于是，立法者极其智慧地加了个限定条件。违反“国家规定”，很多人读法条时候，认为这句话是一句废话。认为犯罪了肯定是违反国家规定了啊。其实，你仔细品味，会看到立法者赋予这个法条的奥义，注意是”国“字头的规定，也就说，我即使违反你当地政府制定的一个文件，也不能构成本罪，必须是违法”国“字头级别的。换句话说，只要”国“字头的文件不禁止，法无禁止即自由，你就不能套这一条。这就是本案中最需要特别注意的一个的辩点。当然，一个案件不可能存在一个辩点，具体还要看证据情况。

作者：刘永强律师，前经济、职务犯罪部检察官，现律师，擅长处理重大、疑难、复杂案件。如需转载，请私信或联系作者本人获得授权。微信号：A18201772677