做六休一还有加班费拿吗？

乔法官：

我的同乡红姐在一家护理院做护工，最近因与领导闹矛盾，被辞退了，红姐认为，公司违法解除劳动合同，应当支付其赔偿金。入职时招聘人员承诺每天工作十小时，做六休一，每天工资300元。她现在知道这属于超时加班，单位应额外支付平时延时及双休日加班工资。公司则称红姐岗位实行综合工时制，有批文，合同也有约定。每天300元是那些老员工自己估算的，入职后劳动合同里对工资、工时制度都有明确约定，工资单也有记载，超时加班费都已按综合工时制的标准支付了。请问，单位的说法有依据吗？红姐可以主张违法解除赔偿金吗？

读者 蔡先生

蔡先生：

用人单位行使劳动合同解除权应依法依规。用人单位作出解除劳动合同决定引发争议的，用人单位应当承担举证责任，证明其行使解除权的合法性，否则需承担支付违法解除劳动合同赔偿金的法律责任。如果红姐所在的护理院不能举证其行使劳动合同解除权有事实依据和法定的理由，那么红姐可以主张违法解除劳动合同赔偿金。至于加班工资，这个问题，我们已经和大家探讨多次。主张加班工资首先需要确定双方对工资基数及工时制度是如何约定的，再看实际履行情况，从而确定加班工资是否足额发放。红姐主张依据的是入职时招聘人员口头的承诺。而护理院一方抗辩的理由则是合同依据和管理单位批文。从形成时间和证据效力上看，后者证明力强于前者。此外，即使有约定，仍需注意，用人单位与劳动者约定月薪中包含了加班工资，但未约定工资基数的，如其工作时间较为固定，一般来说，我们会按双方确定的固定工作时间计算月薪中包含的加班工资，如按此折算得出劳动者法定工作时间工资不低于最低工资，该约定即为有效，劳动者不得再主张加班工资。如按此折算得出劳动者法定工作时间工资低于最低工资，则用人单位应按最低工资标准补足加班工资差额。实行综合计算工时制的岗位，其加班工资是扣除按月、按季度核算的法定工作时间后，对超出部分统一按1.5倍计算的，并无延时加班与双休日加班的区别。建议你让红姐看看其签署的劳动合同上的约定。如果单位陈述属实，该合同也没有存在违反国家强制力规定的情形的，则公司按合同约定发放工资就不违法。

乔蓓华 （上海市第二中级人民法院立案庭副庭长）