组织、领导传销罪的骗取财物的认定

结合《工商总局关于进一步做好查处网络传销工作的通知》中的内容，近年来，网络传销违法活动日益突出，特别是随着移动互联网、网络购物、跨境电商等网络概念和营销方式的发展，打着所谓“微商”“电商”“多层分销”“消费投资”“爱心互助”等名义从事传销活动屡见不鲜。网络传销活动因其主体和标的虚拟性、行为跨地域性等特点，与传统传销相比更加具有隐蔽性、欺骗性和社会危害性，网络传销案件往往具有蔓延速度快、涉及人员多、波及地域广、涉案金额大等特点，严重损害人民群众利益，影响社会和谐稳定。

传销活动特别是网络传销均具有欺骗性，在组织、领导传销罪中对应着的就是“骗取财物”，根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，三、关于“骗取财物”的认定问题。传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施 刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。

《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》当中规定“参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。”这一条的描述是否是针对在网络传销中根据欺骗性而定的？或者说参与传销活动的人员可能没有财务损失，甚至是获取了利益而定的？但是从以下案例中以编写人刘元芝点评案例中是否可以找到上述问题的答案呢。

下面案例仅仅是从组织、领导传销罪的角度去分析，以处理一个刑事案件的角度切入是完全没有问题的，但是如果是从《禁止传销条例》本身规定和工商行政部门查处违法传销的角度切入就需要换另外的思路进行。根据《国家工商行政管理总局关于新型传销活动风险预警提示》根据禁止传销的相关法律法规规定，不管传销组织如何变换手法伪装自己，只要同时具备以下三点就可以断定涉嫌传销：一是交纳或变相交纳入门费，即交钱加入后才可获得计提报酬和发展下线的“资格”；二是直接或间接发展下线，即拉人加入，并按照一定顺序组成层级；三是上线从直接或间接发展的下线的销售业绩中计提报酬，或以直接或间接发展的人员数量为依据计提报酬或者返利。再简单讲，只要具备“交入门费”“拉人头”“组成层级团队计酬”就可认定为涉嫌传销。

当然我是同意刘园芝对组织、领导传销罪构成特征的判断。“笔者认为骗取财物是本罪核心特征，并与拉人头、收入门费、组成层级等构成本罪的四个关键特征。”以下分享案例及案例评析。

王启才等六人组织、领导传销活动罪案

审理法院：　湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

案　　号：　（2016）湘31刑终296号

案　　由：　组织、领导传销活动罪

裁判日期：　2018年04月25日

（2016）湘31刑终296号

编写人

湖南省新邵县人民法院 刘园芝

问题提示

对组织、领导传销活动的营销模式如何定性

案件索引

2016-12-16|湖南省保靖县人民法院|一审|（2016）湘3125刑初107号|

2018-04-26|湖南省湘西X族苗放自治州中级人民法院|二审|（2016）湘31刑终296号|

裁判要旨

1.传销组织的返利规则实际是直接和间接以发展人员的数量作为返利依据，其营销模式就不属于单纯“团队计酬”式直销。

2.形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

关键词

传销 刑法修正案 营销模式

基本案情

公诉机关湖南省保靖县人民检察院诉称：被告人王启才、张和勇、袁承建、刘武、瞿正祥、赵四海犯组织、领导传销活动罪一案。2014年8月1日至2015年10月10日，被告人王启才与合伙人廖铮在长沙市工商行政管理局注册成立了湖南崀霞实业有限公司（以下称崀霞公司），公司为有限责任公司，注册资金5000万元，王启才持有90%股份，廖铮持有10%股份，出资方式为认缴（实际未缴纳）；先后聘请被告人张和勇、赵四海、袁承建等人成为公司高层管理人员，并以崀霞公司作为平台，组织、领导、实施传销活动。

被告人王启才、张和勇、袁承建、刘武、瞿正祥、赵四海均辩称不应以组织、领导传销活动罪一案定罪处罚。

法院经审理查明：2014年8月1日至2015年10月10日，被告人王启才作为湖南崀霞实业有限公司（以下称崀霞公司）的法定代表人、董事长，先后聘请被告人张和勇、袁承建、赵四海等人为公司高管，利用域名为http:∥www.hnlangxia168.com的网站管理会员系统，组织、领导传销活动。经湖南省天网电子数据司法鉴定中心鉴定，崀霞公司会员系统注册会员账号数为40533个，去除重名后的会员人数7772人，发展层级90层。崀霞公司用于收取会员资金的收款账户有16个，用于给会员返现的账户有4个，经湘西州金思维司法鉴定中心鉴定，16个收款账户收款共计70 127 613.09元。4个返款账户返款共计23 973 914.81元。

被告人张和勇在崀霞公司会员系统中以山良名义注册会员账号6705638，所属发展层级15层,总共发展层数59层，直接和间接发展会员数19614个，去除重名后的会员人数3444人，直接推荐人数53人，直接下线会员有叶琳、陈华、李华荣，属于区域管理级别会员；张和勇通过其个人账户存入崀霞公司会员收款账户资金496.9501万元。

被告人袁承建在崀霞公司会员系统中以袁汝华名义注册会员账号3736171，所属发展层级为21层，总共发展层级50层，直接和间接发展会员数2975个，去除重名后的会员人数433人，直接推荐人数406人；其上线会员为瞿正祥，直接下线会员有李秀珍、高敏、肖世安，属于区域管理级别的会员；袁承建通过其个人账户存入崀霞公司会员收款账户资金162.8万元。

被告人刘武在崀霞公司注册了多个账号，其中4046388账号所属发展的层级为15层，总共发展层数76层，直接和间接发展会员数7824个，去除重名后的会员人数1184人，直接推荐人数3人；其上线会员为张春生，直接下线会员有刘芝呈，刘芝呈直接下线会员有卓继良、张桂兴，属于区域管理级别的会员；2838308账号所属层级为17层，总共发展层数74层，直接和间接发展会员数7196个，去除重名后的会员人数1128人，直接推荐人数62人；其上级会员刘芝呈，直接下线会员有刘培仁、肖耀兵，属于区域管理级别的会员；刘武通过其个人账户存入崀霞公司会员收款账户资金253.64万元。

被告人瞿正祥在崀霞公司注册的会员名为高又凡的账号8036636，所属发展层级为18，总共发展层级56层，直接和间接发展会员数9502个，去除重名后的会员人数1633人，直接推荐人数57人；其上级会员谭威威，直接下线会员有瞿小山、王蓝翊、瞿小川，属于区域管理级别的会员；瞿正祥通过其个人账户存入崀霞公司会员收款账户资金450.94万元。

裁判结果

湖南省保靖县人民法院于2016年12月16日作出（2016）湘3125刑初107号刑事判决：一、被告人王启才犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十二万元。二、被告人张和勇犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。三、被告人袁承建犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八万元。四、被告人刘武犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八万元。五、被告人瞿正祥犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八万元。六、被告人赵四海犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八万元。七、对被告人张和勇在建设银行长沙华兴支行6XXX账户内的存款、在工商银行长沙韶山路支行6XXX账户内的存款、在农业银行湖南省分行6XXX账户内的存款予以追缴，上缴国库；对被告人袁承建在工商银行长沙韶山路支行6XXX账户内的存款予以追缴，上缴国库；对罗勇在工商银行长沙韶山路支行6XXX账户内的存款予以追缴，上缴国库；对李汉盛在工商银行长沙韶山路支行6XXX账户内的存款、在建设银行长沙解放中路支行6XXX账户内的存款、在农业银行湖南省分行6XXX账户内的存款及在长沙银行联汇支行6XXX账户内的存款予以追缴，上缴国库；对被告人王启才在工商银行长沙韶山路支行6XXX账户内的存款及在建设银行长沙解放中路支行6XXX账户内的存款予以追缴，上缴国库；对周煜在工商银行长沙韶山路支行6XXX账户内的存款、在农业银行长沙三湘支行6XXX账户内的存款及在建设银行长沙解放中路支行6XXX账户内的存款予以追缴，上缴国库；对伍春英建设银行耒阳支行蓝天分理处6XXX账户内的存款予以追缴，上缴国库；对李万雄在在建设银行长沙华兴支行6XXX账户内的存款予以追缴，上缴国库；对周香明在农业银行邵阳朝阳分理处6XXX账户内的存款予以追缴，上缴国库；对朱湘霞在建设银行长沙韶山南路支行4340622920351352账户内的存款及在建设银行长沙韭菜园支行6XXX账户内的存款予以追缴，上缴国库；对谭威威在工商银行长沙银迅支行6XXX账户内的存款及在农业银行长沙三湘支行6XXX账户内的存款予以追缴，上缴国库；对刘武在建设银行常德鼎城支行6XXX账户内的存款予以追缴，上缴国库；对毕钦在工商银行长沙韶山路支行6XXX账户内的存款予以追缴，上缴国库；对夏茂阳在工商银行长沙韶山路支行6XXX账户内的存款及在建设银行长沙解放中路支行6XXX账户内的存款予以追缴，上缴国库；对赵四海在农业银行长沙华夏路支行6XXX账户内的存款及在光大银行长沙华丰支行6214922601002375账户内的存款予以追缴，上缴国库；对李宏在建设银行耒阳支行金山分理处6XXX账户内的存款、在建行长沙解放中路支行6214992923334111账户内的存款、在建设银行长沙新建西路支行6XXX账户内的存款及在建设银行长沙芙蓉支行6XXX账户内的存款予以追缴，上缴国库；对李琴在建设银行长沙窑岭支行6XXX账户内的存款及在农业银行湖南省分行6XXX账户内的存款予以追缴，上缴国库；对夏湘黔在建设银行望城支行6XXX账户内的存款予以追缴，上缴国库。八、对湖南青竹湖国际商务社区开发有限公司在中国民生银行长沙分行31010XXX账户内的存款予以追缴960000元，上缴国库，对湖南青竹湖国际商务社区开发有限公司在上海浦东发展银行长沙河西支行66100155260000732账户内的存款予以追缴1824182元，上缴国库，抵扣湖南青竹湖国际商务社区开发有限公司退给朱湘霞的购房款。九、对公安机关扣押的人民币1 791 300元予以追缴，上缴国库。十、对公安机关扣押的电脑、铁壁石斛、绞股蓝 、湘AWW232奔驰牌轿车、宝马牌轿车、湘AF137M奥迪牌轿车及湘AD4501大马牌中型客车予以没收，依法处置，所得款项上缴国库。

宣判后，湘西X族苗族自治州人民检察院认为该判决事实不清、证据不足、适用法律不当，量刑畸轻。原审被告人被告人王启才、张和勇、袁承建、刘武、瞿正祥、赵四海亦不服一审判决，提起上诉。湘西X族苗放自治州中级人民法院于2017年7月20日作出（2016）湘31刑终205号刑事裁定：原判认定案件事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人赵四海量刑适当，对上诉人王启才、张和勇、袁承建、刘武、瞿正祥量刑畸轻但不宜在二审程序中改判，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第㈠项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

法院认为

法院生效裁判认为：原审被告人王启才、张和勇、袁承建、刘武、瞿正祥、赵四海利用湖南崀霞实业有限公司域名为http:∥www.hnlangxia168.com的网站平台，组织、领导以推销商品为名，要求参加者以购买商品的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接和间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济秩序的传销活动，其组织内部参与传销活动人员层级达三层以上且直接和间接发展的会员人数达三十人以上，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。崀霞公司内部参与传销活动的会员人数远超120人，收取传销资金远超250万元，被告人王启才作为公司的发起人、法定代表人、董事长，在传销活动中起发起、策划、操纵作用，应对其组织、指挥的全部犯罪负责，其行为属于组织、领导传销活动“情节严重”的情形。被告人张和勇、袁承建、刘武、瞿正祥组织、领导的参与传销活动人员累计均超过一百二十人，且张和勇、刘武、瞿正祥直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额均达250万元以上，四被告人的行为均属于组织、领导传销活动“情节严重”的情形。被告人赵四海在崀霞公司担任教育总监，属于“在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员”，可认定为传销活动的组织者、领导者，其在组织、领导传销活动犯罪中所起作用相对较轻，可予从轻处罚。被告王启才、张和勇、袁承建、刘武、瞿正祥属于组织、领导传销活动“情节严重”的情形，均不认罪，没有悔罪表现，不具有有法定减轻处罚情节，依法应在“五年以上有期徒刑”量刑幅度内量刑，原判在法定刑以下对其量刑，属量刑畸轻，但根据“上诉不加刑”的原则，二审不宜加重各上诉人的刑罚。原判对被告人王启才、张和勇、袁承建、刘武、瞿正祥“量刑畸轻”的问题，可以通过再审程序予以纠正。王启才、张和勇、袁承建、刘武、瞿正祥、赵四海及其辩护人提出六被告人的行为不符合组织、领导传销活动罪的主要特征均不构成犯罪的上诉理由和辩护意见与审理查明的事实及法律规定不符，不予采纳。赵四海上诉提出其没有直接发展会员，只是单纯从公司获取劳动报酬，公安机关冻结其银行帐户违法。经查，赵四海任崀霞公司教育总监8个月，月薪8000元，其行为已被评价为犯罪，其基于犯罪所获得的报酬仍属非法所得，应予追缴，公安机关冻结其银行帐户资金并不违反法律规定；其帐户资金在追缴违法所得和执行财产刑后，多余部分应予退还。王启才、张和勇及其辩护人提出，涉案部分款物为合法债务，应予偿还。经查，侦查机关扣押在案的现金及冻结涉案的36个银行账户内的资金属于崀霞公司及涉案人员的退缴赃款或者传销资金，均有证据证明且查证属实，均属违法所得，依法应予追缴；侦查机关扣押的电脑、湘AWW232奔驰牌轿车、宝马牌轿车、湘AF137M奥迪牌轿车及湘AD4501大马牌中型客车等物品属于供犯罪使用的作案工具，均有证据证明且查证属实，依法应予没收。原判对涉案款物的处理符合法律规定。王启才、张和勇及其辩护人等提出涉案部分款物系公司合法债务，应予返还的诉辩意见缺乏确实、充分的证据证明，不予采纳。

案例评析

随着国家对传销活动的打击力度增大，特别是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见>》的出台，传销组织为躲避法律制裁，其形式的隐蔽性在不断增强。有些传销组织为获取群众信任、逃避司法机关的打击，形式上采取“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’”方式，实质则进行“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”拉人头式的传销活动。本案王启才等人设立的崀霞公司的营销模式定性问题，关键在于其营销模式是否属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动。对此，笔者从以下几个方面进行分析：

一、关于传销组织的营销模式分类

传销组织为让其传销活动穿上合法的外衣，传销方式在不断演进，从传销“服务”向“商品”再向“金融互助”等伎俩的转变，从“收取入门费、加盟费、保证金”到“虚拟网店”再到“资本运作”等样式的变化，传销组织的营销模式一次又一次披上了神秘的面纱。要想揭开这块面纱，必须区分传销组织不同的营销模式。

通过对“传销”相关法律规范的历史梳理可知（见下表），不同规范对于传销组织的营销模式有着不同分类。

表一 不同规范对于传销组织的营销模式分类

序号

规范名称

发布单位、文号、及时间

具体条款

类别

1

《关于禁止传销经营活动的通知》

国家工商行政管理局 国发（1998）10号 1998年4月18日

第三条

1.传销 2.变相传销

2

《禁止传销条例》

国务院 国务院令第144号2005年8月23日

第七条

1.拉人头 2.收取入门费 3.团队计酬

3

《中华人民共和国刑法修正案（七）》

全国人大常务委员会 主席令第十号2009年2月28日

第四条

1.拉人头 2.收取入门费

4

《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》

最高人民法院、最高人民检察院、公安部 公通字〔2013〕37号2013年11月14日

第五条

形式是“团队计酬”式传销活动，实质为“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销

为打击变相传销，国家工商行政管理局发布的《关于禁止传销经营活动的通知》列举了四类变相传销活动，这对打击“假借各种名义进行变相传销的行为”提供了可处罚依据。随后，国务院颁布的《禁止传销条例》第7条归纳了三种传销行为，分别为：通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬的“拉人头”式传销；要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格的“收取入门费”式传销；要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬的“团队计酬”式传销。而《刑法修正案》（七）第224条之一规定的传销仅包含两种情形：以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，这就是所谓“收取入门费”；按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，这就是所谓“拉人头”。该条规定将团队计酬式传销排除在刑法打击之外。但此后的实践中司法机关对于“团队计酬”式传销出现了不同认识，不能有效打击传销活动。为解决认定难题，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》，将形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

有学者将传销活动分为两大类：一类为原始型传销，其以销售商品的数量作为计酬或者返利依据；另一类为诈骗型传销，其以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。[1]而本罪的传销活动，是指后一种传销活动。其中原始型传销对应团队计酬式传销，诈骗型传销包括拉人头和收取入门费式传销。本案中，崀霞公司的销售模式形式上符合以销售铁皮石斛和绞股蓝等茶叶为目的的要求，但是根据本文分析崀霞公司实质仍是以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，应当对王启才等人以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

二、关于崀霞公司的营销模式是否属于单纯“团队计酬”式传销

单纯“团队计酬”式传销，其加入者虽然也形成上下线关系，但是其以销售商品为目的、以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬。而拉人头、收取入门费式传销则以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。本案中判断崀霞公司的营销模式是否属于单纯“团队计酬”活动，可从以下三个方面进行判断：

（一）否收取入门费，要求加入者通过缴纳一定费用或认购一定数量的产品获得入门及返利资格。单纯“团队计酬”式传销的销售人员没有被要求缴纳高额入门费，只需获取从业资格；而拉人头、收取入门式传销则要求加入者缴纳高额入门费，或者购买与高额入门费等价的“商品”。司法实务中，许多被指控触犯本罪的被告人往往以消费者自居，辩称其系购买了商品，不应成立本罪。有学者认为“虽然存在商品，但若该商品未被消费、未转移占有或仅名义上转移所有或仅在参与传销的人员之间转移，就应当认定参与者并不以使用商品为目的，而是为了获得入门及返利资格。”[2]笔者对此表示赞同，除此之外，笔者还认为若购买的价格远高于其实际价值远，那么该商品应被视为“道具”。如陆某犯组织、领导传销活动罪一案，陆某辩称涉案的远红外电热理疗仪具有实际的价值，并非道具商品。但法院审理后认为陆某组织、领导以推销商品为名，要求参加者购买商品获得加入资格，涉案商品虽然具有一定的价值，但是，参加者购买价格远远高于其实际价值与合理市场价格，其本质仍为入门费。[3]回归本案，王启才等人制定的崀霞公司加入规则，会员向崀霞公司购买3600元的产品，才能成为公司的VIP会员，并享有发展下线、级别升级、广告补贴等推广权益。崀霞公司是以销售产品等经营活动为名，实质系要求加入者通过购买商品的方式成为其会员。

（二）是否通过“拉人头”的方式发展人员加入，且上下线之间呈网状金字塔型排列。单纯“团队计酬”式传销是以销售产品为目的，商品定价基本合理，而且还有退货保障。而拉人头、收取入门式传销要么没有产品销售，要么以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子，主要是以发展“下线”人数为主要目的，“金字塔模式”才是传销组织能够自行生长的原动力。笔者对我国裁判文书网所载的组织、领导传销活动罪案件的大数据以及具体裁判案例进行分析，共搜索构成本罪的案例188件。经统计，法院在审理这些案件时，均认定参加者按照一定顺序组成层级。[4]本案中，崀霞公司的会员自上而下分别为VIP、社区店、旗舰店、中心店和管理中心、区域管理、荣誉董事共七个级别。VIP会员发展2个会员各购买公司的一套产品或者自己再购买2套产品就升级为社区店；社区店的两条下线业绩均达到36 000元升级为旗舰店；旗舰店的两条下线业绩均达到360 000元升级为中心店；中心店的两条下线业绩均达到720 000元升级为管理中心；管理中心的两条下线业绩均达到1 440 000元升级为区域管理；区域管理要升级为荣誉董事必须发展三条下线，三条下线业绩均达到2 880 000元升级为荣誉董事。根据鉴定，崀霞公司会员系统注册会员账号的总数为40533个，发展层级90层。据此，崀霞公司各级别的会员所确定的上下线关系具有层级性。

（三）返利规则是否以发展人员的数量作为返利依据。单纯“团队计酬”式传销主要根据从业人员的销售业绩和奖金，而拉人头、收取入门式传销主要取决于发展的“下线”人数多少和新入会成员的高额入门费。如谢某等犯组织、领导传销活动罪一案，各被告辩称喜来珠宝公司并非是传销经营模式，而是单纯以会员销售珠宝的销量给提成。但法院经审理后认为，喜来珠宝公司以销售珠宝的名义，依照老会员推荐新会员方式，按推荐顺序形成有序层级，在固定层级之内，依照发展下线业绩复式提成计酬，其返利、计酬依据来源于不断吸收的会员资金，因此喜来珠宝公司的返利规则不是以销售业绩为依据，而是直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，此种经营模式符合传销活动的特征。[5]本案中，崀霞公司的返利规则是级别越高的会员除了享受本级别的广告补贴外，还可以按照级别低的会员的广告补贴标准累加计算。由于会员可以通过发展下线得利，并且可以从下线不断发展的多层次下线中得利，会员不断以人传人的方式介绍他人购买公司产品取得公司会员资格，并鼓励和帮助自己的下线会员不断发展新会员。同时， 崀霞公司还实行提现封顶制，上线会员领取的补助币达到规定的上限后，只有通过不断发展新会员将本人的补助币与新会员的注册币按上述方式进行转换后，才能使自己的虚拟补助币得以兑现为现实货币，以此达到迫使会员积极发展下线的目的。据此，即使在没有实际销售业绩情况下，高级别的会员仍可以按照上下线关系获得广告补贴等返利，即会员的实际收入与发展的下线会员数量具有因果关系，崀霞公司的返利规则实际是直接和间接以发展人员的数量作为返利依据。

三、关于崀霞公司的营销模式是否存在骗取财物的性质

《刑法》第224条是关于合同诈骗罪的规定，《刑法修正案》（七）将组织、领导传销活动罪作为第224条之一，将该罪的性质确定为诈骗犯罪，但是关于“骗取财物”还存在着很大争议。

（一）构成本罪是否需以“骗取财物”为要素。早期的行政法规并不要求被禁止的传销行为需以骗取财物为条件。如国务院先后颁布的《关于禁止传销经营活动的通知》及《禁止传销条例》，这些规定所禁止的传销行为，并不以骗取财物为条件。无独有偶，早年的司法实践对非法传销多以非法经营罪论处，也不必然包括骗取财物的情形。如郑某、李某夫妇成立的华良（长沙）实业有限公司，主要生产海豹油等产品并进行传销活动，采取会员制网络传销形式发展下线，案发时该传销组织非法经营数额近3亿元。虽然郑某、李某等被告未实施骗取财物的行为，但法院仍然认为其行为构成非法经营罪。[6]《刑法修正案》（七）在定义组织、领导传销活动罪时明确要求构成本罪应当以骗取财物为条件，并在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见>》对骗取财物的认定作出了进一步解释。

关于构成本罪是否须以“骗取财物”为条件，理论界也展开了激烈的讨论，存在三种不同的观点：第一种观点认为“组织领导传销活动不以骗取财物为必要。”[7]笔者认为，忽视“骗取财物”这一要件，不仅与宽严相济刑事政策相违背，会导致处罚范围扩大化，而且亦与本罪罪名设立的初衷相左。因此对于骗取财物是本罪可有可无的说法，笔者不敢苟同。第二种观点认为，“骗取财物”是本罪的充分条件，但不是必要条件，因为组织、领导者完全可能基于其他原因实施传销行为。[8]但笔者认为，无论组织、领导者实施传销行为的目的包括哪些，其最终目的还是骗取财物，牟取不正当利益，因此笔者认为“骗取财物”是构成本罪的充分必要条件。第三种观点认为“‘骗取财物’是传销活动最本质的特征，传销活动的一切的最终极的目的都是为了骗取钱财。”[9]这一观点无疑系符合立法目的的，因为《刑法修正案》（七）最终将本罪作为第224条之一，确定该罪的性质为诈骗犯罪。因此笔者认为骗取财物是本罪核心特征，并与拉人头、收入门费、组成层级等构成本罪的四个关键特征。

（二）骗取财物是否应当以实际骗取了他人财物为前提。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见>》对于骗取财物认定的问题作出了阐述，但笔者认为该意见只规定了骗取财物的部分情形。有学者赞成骗取财物不以客观上已经骗取了他人财物为前提，只要行为人组织、领导的传销活动具有骗取财物的性质，就成立组织、领导传销活动罪。[10]笔者对此也表示认同，不仅因为《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见>》明确规定“参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定”，而且也因为如此确定更有利于打击传销组织的犯罪。

（三）崀霞公司的营销模式是否存在骗取财物的性质。本案中，崀霞公司打着与新宁县湘斛种植科技开发有限公司合作的幌子，把崀霞公司及其产品包装成高科技公司和高科技产品，并以推销自产自销的产品为名对外宣传，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源，具有极大的隐蔽性、迷惑性和欺骗性，王启才等人从参与传销活动人员购买商品的费用中非法获利，存在骗取财物的性质。

综上，崀霞公司会员获取返利主要是基于其会员级别所享有的广告通讯补贴和拓展奖（提成），且广告通讯补贴和拓展奖均通过虚拟币的方式拔付，虚拟币的实现又必须依赖于不断发展的会员数，故崀霞公司的营销模式不属于单纯“团队计酬”式直销，而是形式上采取“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’”方式，实质则进行“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”拉人头式的传销活动，且存在骗取财物的性质，故王启才等人犯组织、领导传销活动罪。