【最新】程啸对《民法典侵权责任编解释（一）》（征求意见稿）的若干意见

按语

2023年3月29日，最高人民法院发布了《关于〈最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典侵权责任编的解释（一）（征求意见稿）〉向社会公开征求意见的公告》，全文共22条。清华大学法学院教授程啸认真阅读该征求意见稿后提出了一些看法，以供相关部门参考，并就教于学界同仁！

程啸

清华大学法学院教授

对《民法典侵权责任编解释（一）》征求意见稿的若干意见

整体评价

2021年1月1日起《中华人民共和国民法典》（以下称《民法典》）施行。《民法典》颁行后，理论界与实务界不少人很担心最高人民法院搞太多的司法解释，甚至出现《民法典》的司法解释的总条文数超过《民法典》（共1260条）的情形。毕竟最高人民法院的司法解释是就审判中具体适用法律作出的解释，而不是代替全国人大及其常委会进行立法。因此，民法学界许多学者（如王利明教授等）都认为，最高人民法院针对《民法典》起草的司法解释应遵循必要原则，以问题为导向，不追求大而全，不追求体系。

显然，本司法解释意见稿的问题意识非常突出，就是针对实践中争议大的、棘手的问题，如侵害监护权的损害赔偿范围、监护人责任、用人单位责任、第三人侵权时教育机构的侵权责任、机动车交通事故责任、高空抛物致害责任等作出规定，不刻意追求体系性和全面性。不仅如此，笔者认为，本司法解释意见稿还有以下两个非常值得肯定的地方。

1、注重对《民法典》的体系化理解，不是孤立地去解释某一个条文，而是对相关制度规则的适用关系进行体系化考虑并予以明确规定，如共同侵权、委托监护与监护人责任的适用；高空抛物损害责任与违反安全保障义务的侵权责任的适用关系问题（第1253条、第1254条以及第1198条）。

2、既规定实体法问题，更侧重程序问题。本解释意见稿对于监护人责任、第三人侵权时教育机构侵权责任、用人者责任、高空抛物致害责任等侵权责任中的诉讼主体作出了明确规定，也明确了被监护人有自己财产时如何从其财产中支付赔偿费用以及侵权人承担相应的补充责任在程序上如何实现的问题。应当说，程序性规定对于《民法典》能否真正得到贯彻落实是非常关键的，这也是《民法典》颁布后的司法解释应当高度重视之处。

具体意见

为正确审理侵权责任纠纷案件，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。

第一条【监护权遭受侵害的财产损失和精神损害赔偿】

非法使被监护人脱离监护，监护人请求赔偿其为恢复监护状态而支出的合理费用等财产损失的，人民法院应予支持。

监护人请求赔偿精神损害的，人民法院应当依照民法典第一千一百八十三条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百九十二条第一款的规定予以认定。

【意见】

1、本条是对侵害监护权的损害赔偿责任的规定，第一款规定的是财产损失，第二款规定的是精神损害。监护权究竟是否是一种权利，当然是存在争论的，有人认为监护是一种职责或法律地位，不是权利；但也有人认为，监护是一种权利。《民法典》比较慎重，没有直接使用监护权，而是使用了“监护人依法履行监护职责产生的权利”（第34条第2款）。

事实上，说监护是一种权利也没有问题，因为这是相对于监护关系外的第三人而言的；说它是一种职责则是从监护人与被监护人之间的内部关系来说的。当然，本条只是条文要旨中使用了“监护权”，条文本身还是比较慎重，延续了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下称《精神损害赔偿解释》）第2条的规定，使用了“非法使被监护人脱离监护”，没有使用“侵害监护人的监护权”。

2、《精神损害赔偿解释》第2条规定：“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”该条明确了侵害监护权的精神损害赔偿责任，但是没有对侵害监护权的财产损害赔偿作出规定。因此本条第1款对该问题作出规定是非常必要的。

不过，既然规定，建议规定得清楚一些更好。比如，拐卖儿童导致了监护人为了寻找孩子而无法工作的误工费损失，以及健康权遭受损害（如一病不起或者罹患精神疾病等）的医疗费损失等，也应当与赔偿。但是本条第一款只是规定了“为恢复监护状态而支出的合理费用”显然范围过窄，无法涵盖上述费用。

建议将本款修改为：

“非法使被监护人脱离监护，监护人请求赔偿财产损害的，人民法院应当依照民法典第一千一百七十九条、第一千一百八十四条的规定予以认定。监护人请求赔偿其为恢复监护状态而支出的合理费用的，人民法院应予支持。”

3、实践中拐卖儿童等行为，不仅构成侵害监护权的侵权行为，还往往构成犯罪，但是并不能因为构成犯罪就可以免除犯罪分子在民事侵权责任中应当承担的精神损害赔偿责任，事实上，在侵害监护权的情形中，往往给监护人造成的是很严重的精神损害。

故此，本条第2款的规定是有必要的，但是，为什么要引用《刑事诉讼法司法解释》第192条第1款的规定呢？因为，这一款明显的只是关于物质损害的赔偿，不包括精神损害的赔偿。难道是认为在刑事附带民事诉讼中认定物质损害时应当考虑精神损害的问题，抑或是担心刑事法官在构成犯罪的侵害监护权的案件中拒不给予精神损害赔偿？关键是将司法解释与民法典的规定并列，让人看着觉得很奇怪。建议删掉司法解释的规定。

第二条【近亲属的奔丧费用应否支持赔偿】

被侵权人死亡，其近亲属请求赔偿办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他费用的，人民法院应予支持。

【意见】

1、本条规定很好，值得肯定！确实这部分损害属于因为侵权行为而给第三人（被侵权人的近亲属）造成的纯粹经济损失，这些损失应当依法予以赔偿。《医疗事故处理条例》也有相同的规定，该条例第51条规定：“参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。医疗事故造成患者死亡的，参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。”

2、本条规定可以参照《医疗事故处理条例》的规定，更细致一些，例如，近亲属可能不仅是办理丧葬事宜，还涉及到处理侵权事故如与侵权人进行谈判、进行诉讼等。此外赔偿人数应当限制在两人比较合适。

故此，建议将本条修改如下：

“被侵权人死亡，其近亲属请求赔偿参与解决侵权纠纷、处理丧葬事宜支出交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用的，人民法院应予支持，计算费用的人数不超过2人。”

第三条【能否以有无财产来认定无民事行为能力人、限制行为能力人担责与否】

有财产的无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害，被侵权人请求侵权行为人的监护人承担侵权责任的，人民法院应予支持。被侵权人依据民法典第一千一百八十八条第二款的规定，请求有财产的无民事行为能力人、限制行为能力人承担赔偿责任的，或者监护人抗辩主张其承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。

清偿债务时，承担赔偿责任的监护人主张先从被监护人财产中支付赔偿费用的，人民法院应予支持。

从被监护人的财产中支付赔偿费用的，应当保留被监护人正常生活和接受教育的开支。

【意见】

1、赞同本条第1款规定。监护人责任是替代责任，即监护人代替被监护人承担责任，监护人是侵权责任主体，而非被监护人是侵权责任主体。即便是被监护人有自己的财产，从《民法典》第1188条第2款的规定来看，也只是“从本人财产中支付赔偿费用”。因此，不能在监护人责任中，直接将被监护人作为侵权责任主体，更不能允许监护人以被监护人有自己的财产只需要承担补充赔偿责任作为抗辩。

2、本条第2款的表述可以考虑修改一下，“清偿债务”显然是指清偿损害赔偿之债的债务，但是我国民法中并未将损害赔偿简单地看作是赔偿债务，而更多的将其作为损害赔偿的义务或责任。

建议可以将本款修改为：

“履行赔偿义务时，承担赔偿责任的监护人主张先从被监护人财产中支付赔偿费用的，人民法院应予支持。”

3、本条第3款的规定非常好！符合我国法上优先保护未成年人的原则，民法学界对于《民法典》以及此前的《侵权责任法》关于被监护人有财产的要从自己财产中支付赔偿费用的批评，主要就在于其不利于保护未成年人，导致了没有责任能力的人也要承担绝对责任，不利于未成年人的健康成长，现在有了本款规定，就可以矫正此种弊端了。

由于被监护人需要治病的费用在现在的条款中没有涵盖，故此，建议将本款修改为：

“从被监护人的财产中支付赔偿费用的，应当保留被监护人正常生活、教育和医疗的合理开支。”

第四条【限制民事行为能力人的非财产责任】

被侵权人请求实施侵权行为的限制民事行为能力人在与其年龄、智力、精神健康状况相适应的范围内，与监护人共同承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、赔礼道歉等非财产责任的，人民法院可予支持。

【意见】

不赞同本条规定，建议删除。

首先，所谓共同承担，虽然没有表述为连带，实际上就是连带，但是，停止侵害、排除妨碍和消除危险、赔礼道歉等非财产责任是不能连带的。例如，虽然侵害行为是被监护人实施的，但是，应当判决监护人承担停止侵害的义务，也就是说，监护人应当依法履行监护职责，对被监护人进行管教，从而制止其侵害行为。怎么能够判决监护人和被监护人共同停止侵害？如果承担替代责任，那么就应当是监护人承担停止侵害的责任；如果不承认替代责任，就应当是被监护人承担停止侵害的责任。

其次，消除影响是与恢复名誉并列的一项民事责任承担方式，不是单独的民事责任承担方式。再次，要求监护人和被监护人共同承担赔礼道歉的责任，显然也超出了比例原则，因为赔礼道歉虽然不是以金钱的给付为内容，但是本质上也是损害赔偿的方式之一，并非绝对权请求权。最后，如果要求监护人和被监护人共同承担，监护人不履行，法院可以采取处罚措施，但是如果被监护人就不履行，法院也对其采取处罚措施吗？因此，建议删除本条规定。

第五条【行为时未成年、诉讼时成年的责任承担】

行为人在侵权行为发生时不满十八周岁，被诉时已满十八周岁的，由原监护人承担侵权责任。清偿债务时，承担赔偿责任的监护人主张先从被监护人财产中支付赔偿费用的，人民法院应予支持。

前款规定情形，被侵权人仅起诉行为人的，人民法院应当向原告释明申请追加原监护人为共同被告。

注：另一种意见建议增加第三款规定，“行为人在侵权行为发生时已满十六周岁未满18周岁，但以自己的劳动收入为主要生活来源的，由行为人承担侵权责任。”

【意见】

赞同目前的规定，不同意另一种意见提出的增加第三款的说法。理由在于：首先，从体系角度来看，《民法典》第18条第2款规定：“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”该款是紧接着上一款，即第18条第1款：“成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。”

因此，全面理解《民法典》第18条第2款的意思是说，十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。也就是说，十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人的规定只是适用于民事法律行为领域，不适用于侵权责任领域。

其次，《民法典》第18条第2款的规定是为了保护以自己的劳动收入为主要生活来源的十六周岁以上的未成年人而作出的规定，如果采取了第三款，这一规定就不利于这些人了。

《民法典》第18条第2款来自《民法通则》第11条第2款的规定，根据参与《民法通则》起草的学者的意见，之所以做此规定是因为“在满了16周岁的公民当中那些参加了劳动，其劳动收入成为主要生活来源的人，他们实际在劳动和生活中已能够独立取得财产收入，能为正当需要处分个人财产，如果不把事实上已具有民事行为能力的这一部分人加以保护，不仅背离我国的历史和现实（新中国成立以来的手工业生产、供销、信用和农业生产等合作社以及人民公社的社员资格均以年满16周岁作为界限，近年来城镇和乡镇企业招工也以年满16周岁作为合格条件），也将使他们参与的正常民事法律关系处于不稳定状态，给他们的工作和生活带来严重后果。”（参见，孙亚明主编：《民法通则要论》，法律出版社1991年版，第40页；穆生秦主编：《民法通则释义》，法律出版社1987年版，第13页）。

第六条【未成年子女侵权离异父母如何承担责任】

未成年子女侵害他人权益，被侵权人请求该子女的离异父母承担连带责任的，人民法院应当依照民法典第一千一百六十八条、第一千一百八十八条的规定予以支持；未与该子女共同生活的父母一方主张不承担或者少承担侵权责任的，人民法院不予支持。

未成年子女离异父母的责任份额，可根据各自履行监护职责的情况确定。实际承担责任超过自己责任份额的父母一方，向另一方追偿的，人民法院应予支持。

【意见】

1、未成年子女侵权时，未与该子女共同生活的父母一方是否承担监护人责任以及如何承担监护人责任，是实践中争议很大的问题。司法解释对此问题作出规定很有必要，不过，本条第一款中提到法院要依据《民法典》第1168条的规定，值得商榷，事实上，父母为未成年人子女的侵权行为承担监护人责任是基于法律的规定，父母也是未成年子女的首位的法定监护人，他们之所以都要承担责任是基于法律的规定，而非《民法典》第1168条的共同侵权，很难说离异父母有共同过错。

因此，建议将本条第1款第1句修改为：

“未成年子女侵害他人民事权益造成损害，被侵权人请求该子女的离异父母承担连带责任的，人民法院应当依照民法典第一千一百八十八条的规定予以支持”。

2、第2款相当于考虑了实际和子女共同生活的父母一方是否履行了监护职责的问题，从而确定他们内部的责任以及追偿。笔者赞同这一规定。

第七条【诉请监护人、受托人担责如何列诉讼主体】

无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，被侵权人请求监护人承担侵权责任的，或者合并请求监护人和代为履行监护职责的受托人承担责任的，人民法院应当依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十七条的规定，将无民事行为能力人、限制民事行为能力人列为共同被告。

【意见】

虽然在监护人责任中，被监护人不是侵权责任的主体，监护人才是侵权责任的主体。但是，由于要查明侵权行为、监护关系的存在以及监护人责任的适用等实体法问题，因此，将被监护人和监护人作为共同被告是合适的，赞同本条规定。

第八条【监护人和代为履行监护职责的受托人的责任形态】

无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，被侵权人可以请求监护人承担侵权人的全部责任，也可以请求代为履行监护职责的受托人在其未尽到管理、教育等监护职责的过错范围内承担相应的责任。

监护人和代为履行监护职责的受托人为共同被告的，代为履行监护职责的受托人在其过错范围内与监护人共同承担责任，但被侵权人获得的赔偿不应超出损害范围；监护人主张其与有过错的代为履行监护职责的受托人承担按份责任的，人民法院不予支持。

监护人承担责任后向代为履行监护职责的受托人追偿的，人民法院应当依照民法典第九百二十九条的规定处理。

无民事行为能力人、限制民事行为能力人受人教唆、帮助实施侵权行为的，依照本解释第十条的规定认定监护人的民事责任。

【意见】

1、本条第1款明确了在委托监护的情形下，被侵权人可以仅起诉监护人，也可以仅起诉代为履行监护职责的受托人，如果仅起诉监护人的话，那么监护人在承担责任后很可能就要向受托人进行追偿。同时，按照本条第2款的规定，如果监护人和受托人作为共同被告的话，所谓共同承担责任的范围即二者赔偿范围的重叠部分应当是监护人可以向受托人追偿的部分。

由于受托人在没有过错时，不需要承担责任，而需要承担责任的时候肯定是有过错的，故此，受托人在承担赔偿责任后是无权向监护人追偿。既然如此，建议本条第3款还是明确一下（虽然该款已经暗含了受托人是不能向监护人追偿的）。

2、本条第4款的意思不清楚，既然第10条已经规定了教唆帮助时的监护人的责任，本款再说一遍没有意义，抑或第4款是要规定在教唆帮助的情形下，如何处理监护人、代为履行监护职责的受托人之间的责任？

如果是后者，就需要说清楚，因为在这种情形下，监护人在未尽到监护职责的情形下是承担相应的责任，而受托人有过错的，也是相应的责任，但是教唆人、帮助人要承担全部的责任，此时会出现教唆人、帮助人的侵权赔偿责任与监护人、受托人的责任出现重叠，按照第10条第3款的规定，相互之间不发生追偿，即所谓的部分的不真正连带责任。建议删除本款，在第10条中作出规定。

第九条【教唆帮助人担责不以明知为前提】

教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为，教唆人、帮助人以其不知道或者不应当知道行为人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人为由，主张不承担侵权责任或者其与行为人的监护人承担连带责任的，人民法院不予支持。

【意见】

赞同本条规定。教唆人、帮助人是否知道被教唆帮助的人属于被监护人，不影响《民法典》第1169条第2款的适用，教唆人、帮助人是为自己的行为负责。只要行为人实施了教唆行为、帮助行为的，就应当承担侵权责任。

第十条【教唆人、帮助人与监护人的责任形态】

教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为，被侵权人可以请求教唆人、帮助人承担侵权人的全部侵权责任，也可以请求未尽到管理、教育等监护职责的监护人在其能够防止或者制止损害的范围内承担与其过错相应的责任。

教唆人、帮助人和监护人为共同被告的，未尽到管理、教育等监护职责的监护人在其过错范围内与教唆人、帮助人共同承担责任，但被侵权人获得的赔偿不应超出损害范围；教唆人、帮助人主张其与有过错的监护人承担按份责任的，人民法院不予支持。

教唆人、帮助人或者监护人承担责任后，相互之间进行追偿的，人民法院不予支持。

【意见】

总体上赞同本条规定，有以下几点意见。

1、应当将代为履行监护职责的受托人的责任也纳入本条规定。

2、本条第1款中“被侵权人可以请求教唆人、帮助人承担侵权人的全部侵权责任”的表述不妥，因为在被侵权人存在过错等情形下，即便是教唆、帮助被监护人实施侵权行为的人也不是要承担全部的侵权责任，故此，建议进行相应的修改。

3、本条第1款使用“在其能够防止或者制止损害的范围内”的表述不妥，监护人是因为没有尽到监护职责而承担相应的责任，这种监护职责不能等同于安全保障义务，现在这个“能够防止或者制止损害的范围”给人感觉相当于《民法典》第1198条第2款的预防或制止第三人侵权的安全保障义务。实际上是减轻了监护人的监护职责，不利于维护未成年人的合法权益。

综上所述，建议本条修改如下：

教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为，被侵权人可以请求教唆人、帮助人承担侵权责任，也可以请求未尽到监护职责的监护人、具有过错的代为履行监护职责的受托人承担相应的责任。

教唆人、帮助人和监护人、代为履行监护职责的受托人为共同被告的，未尽到监护职责的监护人、代为履行监护职责的受托人在其过错范围内与教唆人、帮助人共同承担责任，但被侵权人获得的赔偿不应超出损害范围；教唆人、帮助人主张其与监护人、代为履行监护职责的受托人承担按份责任的，人民法院不予支持。

教唆人、帮助人或者监护人、代为履行监护职责的受托人承担责任后，相互之间进行追偿的，人民法院不予支持。

第十一条【第三人侵权时教育机构补充责任顺位抗辩的程序体现、裁判主文、第三人不明时的责任承担】

无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到教育机构以外的第三人人身损害，第三人和教育机构作为共同被告的，未尽到管理职责的教育机构在人民法院对第三人的财产依法强制执行后仍不能履行的部分，承担与其过错相应的补充责任。

被侵权人仅起诉教育机构的，人民法院可以向原告释明申请追加实施侵权行为的第三人为共同被告。第三人不明确的，未尽到管理职责的教育机构承担与其过错相应的责任；教育机构承担责任后向已经确定的第三人追偿的，人民法院应予支持。

【意见】

1、本条规定很好。第一款明确了所谓“相应的补充责任”如何在程序中具体实现。也就是说，法院在判决时，明确教育机构承担相应的补充责任，但是补充责任必须是在第一位责任人无法承担责任后才是补充的，可不经过强制执行就无法确定补充责任的范围，更无法确定相应的补充责任究竟是多少。

因此，实践中很多法院将相应的补充责任实际上判决为了按份责任，即往往直接判决教育机构承担被侵权人损害的一定百分比。这种做法对于受害人有利之处在于能够很快能够从教育机构取得赔偿金，但对于教育机构可能是不利。

现在本款作出规定了，就意味着判决主文中不能直接认定教育机构承担全部损害的20%或30%之类的责任，而必须是确定教育机构就第三人财产依法强制执行仍不能履行的部分承担比如20%或30%的责任。

2、本条第2款明确了第三人侵权时教育机构的侵权责任不是必须以第三人作为共同被告，如果第三人不明确的，也可以直接起诉教育机构。

问题是，如果第三人是明确的，法院向原告释明了申请追加第三人，原告就是不追加的，法院是否应当依职权追加？从本条第1款规定来看，应当依职权追加，因为本条第1款已经明确了教育机构是享有类似一般保证人的先诉抗辩利益的，如果不追加，必然导致教育机构直接承担按份责任。但是，例外的情形下，即第三人不明确的，教育机构的相应的补充责任实际上就转为按份责任了。

第十二条【用人单位责任的适用范围不限于劳动关系】

与用人单位形成劳动关系的员工、执行用人单位工作任务的其他人员，因执行工作任务造成他人损害，被侵权人依照民法典第一千一百九十一条第一款规定，请求用人单位承担侵权责任的，人民法院应予支持。

个体工商户的员工因执行工作任务造成他人损害，适用民法典第一千一百九十一条第一款规定确定民事责任。

【意见】

1、用人责任的本质在于用人者对于被使用者的控制力，至于用人者与被使用者之间是劳动关系、劳务关系，是有偿的还是无偿的（如无偿帮工），是长期的还是短暂的，无关紧要。劳动关系和劳务关系的区分只是劳动社会保障上有影响，如工伤保险等。对于用人者责任即雇主责任不发生影响。从这个角度来说，本条第1款消除了实践中的不少错误认识，值得赞同。

2、本条第2款将个体工商户的员工执行工作任务造成他人损害的情形也作为用人单位与其工作人员之间的关系，从而统一适用《民法典》第1191条第1款，这一规定也值得赞同。个体工商户也称个体经济组织，分为个人经营和家庭经营两类。理论上，个人经营的个体工商户不是组织，仍属于从事经营活动的自然人，即所谓的“商自然人”。但是，《劳动合同法》第2条第1款将个体工商户看作是“个体经济组织”，认定其与雇工之间的关系为劳动关系而非劳务关系，须订立劳动合同。

因此，无论是个人还是家庭经营的个体工商户都属于《民法典》第1191条第1款中的“用人单位”，其与雇员之间的关系是劳动关系，不属于该法第1192条中“个人之间形成劳务关系”的情形。因此，个体工商户无论是个人经营还是家庭经营，那么，个体工商户的员工因执行工作任务造成他人损害，应当适用《民法典》第1191条第1款而非第1192条的规定确定民事责任。

第十三条【劳务派遣单位和接受劳务派遣的用工单位的责任形态】

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害，被侵权人可以请求接受劳务派遣的用工单位承担侵权人的全部责任，也可以请求劳务派遣单位对不当选派工作人员等过错承担相应的责任。

接受劳务派遣的用工单位和劳务派遣单位为共同被告的，劳务派遣单位在其过错范围内与接受劳务派遣的用工单位共同承担责任，但被侵权人获得的赔偿不应超出损害范围；接受劳务派遣的用工单位主张其与劳务派遣单位承担按份责任的，人民法院不予支持。

接受劳务派遣的用工单位或者劳务派遣单位承担侵权责任后，相互之间进行追偿的，人民法院不予支持，但接受劳务派遣的用工单位与劳务派遣单位另有约定的除外。

【意见】

1、建议本条第1款中的“承担侵权人的全部责任”的表述调整为“承担侵权责任”，理由同第10条的意见。

2、建议单独规定一款明确劳务派遣单位的过错，现在第1款简单的提及了一类即“不当选派工作人员”，建议可以新增一款为：

“劳务派遣单位存在未依法履行告知、培训等义务或者派遣的工作人员不符合工作岗位的要求等情形的，应当认定劳务派遣单位存在过错。”

第十四条【职务侵权构成犯罪的用人单位民事责任】

工作人员以执行工作任务的名义实施的行为造成他人损害，构成自然人犯罪的，工作人员刑事责任的承担不影响用人单位民事责任的认定。用人单位依照民法典第一千一百九十一条的规定应当承担侵权责任的，刑事案件已完成的追赃、退赔可以在民事判决书中写明并扣减，也可以在执行程序中予以扣减。

【意见】

本条规定非常好！首先，本条第1句在很大程度上破除了长期以来“重刑轻民”的错误思想，认为对犯罪分子施加了刑罚，民事赔偿责任就可以不赔或者少赔，甚至认为，只要是构成了犯罪，就不发生用人单位责任的问题。这种观点显然是不妥当的。其次，本条第2句明确了刑事案件中的追赃、退赔不是用人单位承担用人者责任的前提要件，非常值得称赞。

需要注意的是，在实践中，刑事责任和民法上的用人者责任还是存在矛盾之处。有些案件中，受害人家属以及检察院希望判处犯罪分子死刑，就会更倾向于认为犯罪分子的行为是为了一己之私，是故意的，这就导致民事案件中，很难认为犯罪分子的行为是为了用人单位的利益，属于执行工作任务的行为。比如，以前发生过的杭州女大学生被出租车司机杀害的案件，刑事案件中犯罪分子主张自己是因为出租车费的问题与受害人发生争执，以至于激愤杀人。但是，法院最后认定其属于见财起意而杀人。犯罪分子被判处死刑。这就导致民事案件中，法官直接依据刑事判决中的认定，认为犯罪分子并非为了雇主的利益，所以不属于执行工作任务。

第十五条【转让拼装报废车担责不以明知为要件】

以买卖或者其他方式转让拼装或者已经达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害，转让人、受让人以其不知道或者不应当知道发生交通事故的机动车为拼装机动车或者已经达到报废标准为由，主张不承担侵权责任的，人民法院不予支持。

转让人、受让人承担责任后向其前手追偿的，依照民法典第一百七十八条第二款的规定处理。

【意见】

总体上赞同本条的规定，只是实践是否能够完全排除这种可能，即因出卖人之欺诈，买受人真的不知道购买的是拼装或报废的机动车？当然，为了保护受害人，此时应当允许受让人向转让人追偿，这种追偿属于违约责任或侵权责任，例如依据买卖合同要求作为出卖人承担违约赔偿责任。因此，本条第2款写依据《民法典》第178条第2款的规定处理，似乎不妥。该款规定：“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”

建议将本条第2款修改为：

“转让人、受让人承担责任后请求其前手承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”

第十六条【盗抢机动车侵权交强险是否先行赔付人身损害】

盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成他人人身损害，受害人或者死亡受害人的近亲属请求承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内先予赔偿的，人民法院应予支持。

承保机动车强制保险的保险人承担赔偿责任后，向交通事故责任人追偿的，人民法院应予支持。

注：另一种意见为本条不作规定。

【意见】

赞同目前第一种意见，应当作出规定。《机动车交通事故责任强制保险条例》第22条规定：“有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；（二）被保险机动车被盗抢期间肇事的；（三）被保险人故意制造道路交通事故的。有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。”

实践中，曾经对于这一规定的理解有非常大的分歧，即除了财产损失外，保险公司是否应当在强制保险责任限额内，就受害人的人身伤亡的财产损害（如死亡赔偿金、残疾赔偿金等）和精神损害承担赔偿责任？一种观点认为，本条实际上完全免除了保险公司的赔偿责任，保险公司只是承担垫付抢救费用的责任。另一种观点认为，保险公司对于人身伤亡仍然应当承担保险赔偿责任。

《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《道路交通事故损害赔偿解释》）主要采取的是第二种观点，其第15条规定：“有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（二）醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的；（三）驾驶人故意制造交通事故的。保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。”

不过，该条并未规定盗抢机动车发生交通事故造成他人人身损害，受害人或者死亡受害人的近亲属是否有权请求承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内给予赔偿。笔者认为，应当采取肯定的观点，这样对于保护受害人或死亡受害人的近亲属是有利的。

第十七条【投保义务人与侵权行为人不同的责任承担】

未依法投保强制保险的机动车发生交通事故造成损害，投保义务人和交通事故责任人不是同一人的，被侵权人可以请求投保义务人在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，也可以请求交通事故责任人承担侵权人的全部赔偿责任。

投保义务人和交通事故责任人为共同被告的，投保义务人在机动车强制保险责任限额范围内与交通事故责任人共同承担责任，但被侵权人获得的赔偿不应超出损害范围；交通事故责任人主张其与投保义务人承担按份责任的，人民法院不予支持。

投保义务人承担责任后向交通事故责任人追偿的，人民法院不予支持。

【意见】

赞同本条规定。《民法典》颁布前的《道路交通事故损害赔偿解释》第19条规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。”

《民法典》颁布后，由于连带责任必须由法律规定，故此最高人们法院对该司法解释进行了修改，原来的第19条经修改后变为了第16条规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担相应责任的，人民法院应予支持。”

这一修改产生的问题是，“当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担相应责任”会引起误解，以为投保义务人和侵权人各自承担一部分的交强险责任限额，显然是错误的。实际上，在“交强险责任限额范围”内投保义务人与侵权人应当是构成了客观上的连带，二者都有赔偿义务，但基于禁止得利原则，受害人只能得到一份赔偿，故此，本条第2款采取了“投保义务人和交通事故责任人为共同被告的，投保义务人在机动车强制保险责任限额范围内与交通事故责任人共同承担责任”的表述，就是所谓的部分的不真正连带责任，是值得肯定的。

此外，本条第1款最后一句话的表述建议调整为：

“也可以请求交通事故责任人承担侵权责任”，理由同第10条的理由。

第十八条【禁止饲养的烈性犬等危险动物致人损害不适用免责事由】

禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害，动物饲养人或者管理人主张不承担责任或者减轻责任的，人民法院不予支持。

【意见】

赞同本条。因为，《民法典》第1247条规定：“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”这一条是没有任何减责和免责事由的绝对责任。

第十九条【高空坠物无具体侵权人时物业服务企业的直接责任与法律适用】

物业服务企业等建筑物管理人未采取必要的安全保障措施防止建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落造成他人损害，没有具体侵权人的，人民法院应当依照民法典第一千一百九十八条第一款、第一千二百五十三条的规定认定物业服务企业等建筑物管理人应当承担的侵权责任。

【意见】

本条需要认真考虑。就高空坠物或抛物的责任来说，物业服务企业要么是作为建筑物的管理人而承担《民法典》第1253条的过错推定责任，要么承担《民法典》第1198条第1款的第三人侵权（有人抛物，无论能否查明是谁）时安全保障义务人的相应的补充责任。似乎不大可能就高空抛物或坠物造成的损害承担《民法典》第1198条第1款的安全保障义务人的责任。

当然，物业服务企业可能承担其他类型的第1198条第1款的责任，比如下雪天不及时清扫道路积雪，导致业主摔伤等。仅就建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的情形，似乎不存在物业服务企业适用《民法典》第1198条第1款的可能。

试想，要么物业服务企业是建筑物的管理人（如业主共有部分的管理），直接承担第1253条的责任；要么建筑物就是业主的，此时由所有人、使用人来承担第1253条的责任；以掉砖头为例，要么是具体侵权人（有人从楼上扔的），要么是没有具体侵权人（如外墙上脱落的）。如果是前者，那么适用《民法典》第1254条，如果是后者，适用《民法典》第1253条，若是从业主共有部分掉下来的，物业公司作为管理人承担责任；如果是从业主专有部分（如阳台）掉下来的，建筑物所有人、使用人承担责任。

综上所述，建议将本条修改为：

建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，物业服务企业等管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。管理人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

第二十条【高空抛坠物具体侵权人能够确定时物业服务企业的补充责任、顺位抗辩、法律适用及裁判主文】

物业服务企业等建筑物管理人未采取必要的安全保障措施防止行为人从建筑物中抛掷物品、坠落物品造成他人损害，具体侵权人能够确定且与物业服务企业等建筑物管理人作为共同被告的，人民法院应当依照民法典第一千一百九十八条第二款、第一千二百五十四条的规定，认定未采取必要安全保障措施的物业服务企业等建筑物管理人在人民法院对具体侵权人的财产依法强制执行后仍不能履行的部分，承担与其过错相应的补充责任。

【意见】

本条明确了物业服务企业预防制止第三人侵权的安全保障义务被违反时的相应的补充责任。对此没有意见，主要的问题是第21条。

第二十一条【高空抛坠物具体侵权人难以确定时物业服务企业与可能加害的建筑物使用人的责任顺位和追偿】

物业服务企业等建筑物管理人未采取必要的安全保障措施防止行为人从建筑物中抛掷物品、坠落物品造成他人损害，经公安等机关调查，民事案件一审法庭辩论终结前仍无法确定具体侵权人的，未采取必要安全保障措施的物业服务企业等建筑物管理人承担与其过错相应的责任。被侵权人其余部分的损害，由可能加害的建筑物使用人给予适当补偿。

具体侵权人确定后，承担责任的物业服务企业等建筑物管理人、可能加害的建筑物使用人向具体侵权人追偿的，人民法院应予支持。

【意见】

本条遵循了和本解释第11条相同的规则，即如果不能确定具体侵权人的，客观上物业服务企业丧失了类似一般保证人的先诉抗辩利益，因此，不如直接将物业服务企业承担的责任确定为相应的责任，笔者赞同本条规定。

第二十二条 本解释自 年 月 日起施行。

来源：中国法律评论