行政诉讼判决方式的适用

编辑提示

行政诉讼判决是行政诉讼程序终结的最后结果，是人民法院审理终结时对行政案件的实体问题所作的权威性判定，是法院行使裁判权最重要、最典型的形态，是人民法院司法判断权、对行政行为的合法性审查权以及对行政争议的解决权的体现。行政诉讼判决的适用与完善对于推动行政争议实质性解决，防止行政审判程序空转，践行能动司法，具有重要意义。为推进行政审判体系和审判能力现代化，本期专门就行政诉讼判决的适用与完善进行专题探讨，这既是最高人民法院2022年度司法研究重大课题“行政诉讼判决方式适用与完善研究”(ZGFYZDKT202217-02)的阶段性成果，也是大兴调查研究的重要举措，希望这些成果能为有关方面提供参考。

郭修江

最高人民法院行政审判庭副庭长

一级高级法官

摘 要

行政诉讼法将被诉行政行为区分为作出的行政行为和消极不作为的不履行法定职责行为，并根据人民法院对被诉行政行为合法性审查后的结果，将行政行为区分为合法的行政行为、违法的行政行为。对于合法的行政行为，规定适用判决驳回原告诉讼请求。对于违法作出的行政行为，规定可以判决撤销或者判决撤销重作，也可以判决确认违法保留效力或者判决确认违法否定效力，还可以判决确认无效，或者判决变更；对于不履行法定职责行为，规定可以判决限期履行法定职责或者限期履行给付义务。根据行政诉讼法规定的实质化解行政争议立法目的，人民法院在适用各类判决方式时，应当优先选择最有利于行政争议解决的判决方式。

关键词

判决方式 作出的行政行为 不履行法定职责 实质化解行政争议

行政诉讼判决方式是指《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）赋予人民法院在审理行政案件中依法享有的实体裁判的具体方式。不同于民事诉讼中人民法院对相关民事争议享有完全管辖权，人民法院可以根据当事人约定或者法律规定，依法对民事纠纷作出实体处理和判决；受司法权与行政权界限的限制，“司法不能代替行政”成为行政诉讼司法审查中限制司法裁判权的一项基本原则，人民法院对行政争议的实体处理，享有有限的司法裁判权。原则上人民法院只能对被诉行政行为的合法性进行审查，对行政机关在自由裁量权范围作出的决定一般不能进行审查和干预，变更判决仅仅适用于法律规定的有限范围。这一点从行政判决与民事判决适用法律的形式上也可以得到验证。民事判决书判决主文之前可以直接引用民法典等实体民事法律规范，对争议事项直接作出实体判决；而行政判决书只有在说理过程中引用行政实体法律规范对被诉行政行为合法性进行评价，判决主文之前不能直接引用行政实体法律规范对行政争议作出实体处理，只能引用行政诉讼法相关判决方式的条款，按照行政诉讼法规定的方式，针对被诉行政行为作出相应判决，通常不能对行政争议作出实体处理。其实，刑事判决与民事判决也有相同之处，同样是在判决主文之前引用刑事实体法律规范，依法对刑事被告人的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪、判处什么刑罚依法作出实体处理，与行政判决引用行政诉讼法相关判决方式条款作出实体判决，明显不同。因此，行政诉讼判决方式具有特殊性，有必要对行政判决方式及其适用条件进行充分的认识和研究论证。

根据行政诉讼法的规定，行政诉讼审查对象是被诉行政行为。行政诉讼法将被诉行政行为划分为行政机关作出的行政行为和不履行法定职责行为两类。所谓作出的行政行为，是指行政机关以积极作为方式表现出来的对公民法人或者其他组织权利义务产生实际影响的行政行为；所谓不履行法定职责行为，是指行政机关以消极不作为方式表现出来的对公民法人或者其他组织权利义务产生实际影响的行政行为。不履行法定职责行为不包括已经履行但不依法履行、未完全履行、迟延履行等已经积极作为的行政行为，后者均属于作出的行政行为。同时，根据人民法院对被诉行政行为审查结果，行政诉讼法又将被诉行政行为分为合法的行政行为和违法的行政行为两类。根据上述分类，《行政诉讼法》第69条、70条、72条、73条、74条、75条、77条将行政诉讼判决方式分为九种法定判决方式，并分别规定了它们的适用条件。

一、被诉行政行为合法——驳回原告诉讼请求判决

《行政诉讼法》第69条规定，行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。判决驳回原告诉讼请求判决方式，是2015年修改后的行政诉讼法新增加的判决方式，该判决方式实际上是取代了1989年颁布的行政诉讼法中维持被诉行政行为判决方式。现行行政诉讼法判决驳回原告诉讼请求判决方式，既不同于民事诉讼中的判决驳回原告诉讼请求，也不同于《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法执行解释》）第56条规定的判决驳回原告诉讼请求。《行政诉讼法》第69条规定的判决驳回原告诉讼请求判决方式，区分作出的行政行为和不履行法定职责行为，分别规定了相应的适用条件。总体而言，无论是作出的行政行为，还是不履行法定职责行为，只有在被诉行政行为合法的情形下，人民法院才能判决驳回原告诉讼请求。

（一）作出的行政行为判决驳回原告诉讼请求适用条件

根据《行政诉讼法》第69条前半句规定，“被告作出的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的”，判决驳回原告的诉讼请求。这与1989年《行政诉讼法》第54条第一项规定的“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的”判决维持的法定条件完全一致。需要指出的是，作出的行政行为只有完全合法，人民法院才能判决驳回原告诉讼请求。如果被诉行政行为存在《行政诉讼法》第70条规定的超越职权、滥用职权、明显不当情形，当然不能判决驳回原告诉讼请求。因此，对于行政机关作出的行政行为，人民法院判决驳回原告诉讼请求的，法定适用条件应当是，行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，且不存在超越职权、滥用职权、明显不当等行政行为违法的情形。

判决驳回原告诉讼请求不是原告诉讼请求不成立。人民法院在审理行政案件时，首先要对被诉行政行为的合法性全面审查，不受原告诉讼请求和理由的限制。即便是原告未提出的、涉及被诉行政行为合法性的事项，人民法院也应当主动审查，要求被告提供证据或者法律依据予以证明，而不是简单以原告未提出异议为由，认可行政行为的合法性。被诉行政行为即便是轻微程序，不损害原告实体合法权益，也同样不能判决驳回原告诉讼请求。如此说来，是不是人民法院审理行政案件完全不考虑原告的诉讼请求和理由呢？当然不是。行政诉讼法具有解决行政争议的立法目的，为了实现行政争议的实质化解，人民法院在全面审查被诉行政行为合法性的基础上，要重点审查原告提出异议的、与被诉行政行为合法性相关联的事实和法律争议问题，并对原告的诉讼请求和理由作出必要回应。只有如此，行政判决才能让各方当事人和社会所接受，也才可能实质化解行政争议。

《行政诉讼法执行解释》第56条规定的判决驳回原告诉讼请求，与《行政诉讼法》第69条规定的判决驳回原告诉讼请求，适用条件不同。对于“被诉具体行政行为合法但存在合理性问题”，“被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止”，或者“其他应当判决驳回诉讼请求的情形”，人民法院不能再简单驳回原告诉讼请求，行政行为存在合理性问题的，要结合是否存在滥用职权、明显不当进行审查，只有不存在滥用职权、明显不当情形的，才可以尊重行政机关在自由裁量权范围作出的决定为由，判决驳回原告诉讼请求；对于因法律、政策变化需要变更或者废止被诉行政行为，行政机关未依法变更或者废止被诉行政行为的，人民法院应当依法判决撤销或变更被诉行政行为，或者确认被诉行政行为违法，不能判决驳回原告诉讼请求。“其他应当判决驳回诉讼请求的情形”在以往是一个“大箩筐”，只要被诉行政行为违法但未损害当事人实体合法权益的，都有可能据此判决驳回原告诉讼请求。2015年修订的行政诉讼法实施后，该项规定因与《行政诉讼法》第69条相抵触不再适用。因此，《行政诉讼法执行解释》第56条规定的四项判决驳回原告诉讼请求情形，只有第一项“起诉被告不作为理由不能成立的”，与《行政诉讼法》第69条规定不抵触。由于该项内容涉及不履行法定职责行为驳回原告诉讼请求的适用条件，在下一部分讨论。

（二）不履行法定职责判决驳回原告资格的适用条件

《行政诉讼法》第69条后半句规定“原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”就不履行法定职责的不作为行为而言，原告请求被告履责或给付，理由不能成立，反过来说，也就是不履行法定职责或不予给付的不作为行为合法。原告请求行政机关履行保护人身权、财产权法定职责，但是需要行政机关履责的法定条件尚未成就，原告的履责请求理由不能成立，行政机关不履行法定职责行为符合法律规定，不履行法定职责行为合法，判决驳回原告诉讼请求；原告请求行政机关履行给予义务，但是行政机关应当给付的法定条件尚未成就，行政机关未履行给付义务同样符合法律规定，不履行给付义务行为合法，判决驳回原告诉讼请求。为此，就行政机关不履行法定职责或者不履行给付义务的不作为行为而言，判决驳回原告诉讼请求的法定条件，实质亦是被诉行政行为合法。

应当注意的是，正确理解不履行法定职责行为和不履行给付义务行为的范围，区分作出的行政行为和消极不作为行政行为十分重要。一段时间以来，对于何谓“不履行法定职责行为”分歧比较大。学术界、实务界的一些同仁将行政机关不依法履行、未完全履行，或逾期履行、迟延履行等作出的行政行为，也归为不履行法定职责的范畴，混淆了作出的行政行为与消极不作为行政行为的区别。为此，法发〔2020〕44号《最高人民法院印发〈关于行政案件案由的暂行规定〉的通知》（以下简称《行政案件案由通知》）指出：“‘不履行法定职责’是指负有法定职责的行政机关在依法应当履职的情况下消极不作为，从而使得行政相对人权益得不到保护或者无法实现的违法状态。未依法履责、不完全履责、履责不当和迟延履责等以作为方式实施的违法履责行为，均不属于不履行法定职责”。就法理而言，“不履行给付义务行为”应当属于广义的不履行法定职责行为的一类情形。根据《行政案件案由通知》上述规定，不履行给付义务同样不包括未依法给付、不完全给付、给付不当和迟延给付等以作为方式实施的违法给付行为。被诉行政行为属于以作为方式实施的行政行为的，应当按照行政诉讼法对作出的行政行为规定的判决方式依法判决。

二、作出的行政行为违法——撤销判决

《行政诉讼法》第70条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”该条规定实际上明确了人民法院审查认定被诉行政行为违法的主要方面，并规定了撤销和撤销重做两种性质、适用条件和法律后果完全不同的判决方式。

（一）违法行政行为的判断标准

人民法院全面审查被诉行政行为的合法性，对于行政机关作出的行政行为，具体应当审查哪些方面，《行政诉讼法》第70条做出了明确规定，主要包括：被诉行政行为认定的主要事实是否清楚，证据是否确凿充分；适用法律、法规是否正确；是否符合法定程序；否超越法定职权；是否存在滥用职权、明显不公的情形。只要被诉行政行为前述六个方面其中之一存在违法，被诉行政行为即属于违法的行政行为。对于行政机关作出的行政行为违法，人民法院应当如何判决，第70条规定了撤销与撤销重作两种不同判决方式。为明确两种判决方式的区别，本部分内容主要说明撤销判决的适用条件。

（二）撤销判决的适用条件

行政机关作出的被诉行政行为违法，完全没有事实根据、法律依据，法律关系应当恢复到被诉行政行为作出之前的状态的，人民法院判决撤销被诉行政行为。判决撤销被诉行政行为，意味着行政机关作出的被诉行政行为属于彻头彻尾的违法行政行为，行政机关不应当作出被诉的行政行为。

人民法院判决撤销被诉行政行为，被诉行政行为从作出之日起不具有法律效力，这一点与确认违法判决并无区别。被诉行政行为违法被依法判决撤销，违法行政行为造成原告人身、财产损失的，依法承担行政赔偿责任。为此，对于行政协议案件而言，如果订立行政协议行为被认定为违法，依法应当判决撤销的，行政协议约定的相关内容自始无效。违法订立行政协议行为造成行政协议相对人合法权益实际损失的，依法承担行政赔偿责任。

审判实践中，人民法院要善于运用撤销判决，实质化解行政争议。对于行政复议决定撤销原行政行为违法需要判决撤销，并将原告的权利义务恢复到复议决定作出之前状态的，人民法院可以在判决撤销被诉行政复议决定的同时，恢复原行政行为的法律效力。判决撤销被诉行政行为，可以一并判决恢复原行政行为的法律效力。同类情况还有，被告行政机关撤销权利人持有的许可证、土地证，或者宣布商标无效等，权利人作为原告依法提起行政诉讼，人民法院经审理认为，行政机关撤销权利证书违法，没有事实或法律根据，应当恢复原告依法享有的权利的，应当判决撤销被诉行政行为，一并恢复原告先前持有的权利证书的法律效力，而不是判决撤销被诉行政行为责令被告重新作出行政行为。

三、作出的行政行为违法——撤销重作判决

根据行政诉讼法和审判实践，撤销重作判决主要适用于以下两种情形：

（一）被告作出的被诉行政行为因主要事实不清、证据不足等情形违法，需要被告继续查明相关事实，重新作出行政行为的，人民法院判决撤销被诉行政行为，并责令被告限期重新作出行政行为。例如，行政机关作出不予颁发许可证的行政决定，人民法院经审查认为原告申请颁发许可证符合法定条件，被告作出不予颁发许可证行为缺乏事实和法律根据，仅仅判决撤销不予颁发许可证决定，显然不能解决原告的实质诉求，为此应当判决撤销被诉行政行为同时，责令被告限期重新作出行政行为，限期给原告颁发许可证。

（二）被诉行政行为违法系因作出行政行为的行政机关超越职权，人民法院判决撤销被诉行政行为，同时将案件移送有管辖权的国家机关依法处理，由有管辖权的国家机关重新作出行政行为。例如，原告起诉市场监管局对其违法走私行为作出的行政处罚，人民法院经审理认为市场监管局超越职权，走私违法行为应当由海关作出行政处罚，为此判决撤销市场监管局作出的处罚决定，将案件移交有管辖权的海关重新作出行政处罚决定。

应当注意的是，以上两种情形下的撤销重作判决，判决生效后并不意味着当事人的权利义务恢复到被诉行政行为作出之前的状态。撤销重作判决生效后，需要等待有权处理的国家机关对相关事项依法作出处理，当事人的权利义务处于待定状态，当事人本人以及其他国家机关、社会团体或者个人均无权对相关权利义务作出处分。只有在依法享有处理权的行政机关重新作出处理后，重新作出的行政行为发生法律效力，当事人的权利义务才能够确定下来。限制条件是，行政机关重新作出的行政行为，原则上不能与被撤销的行政行为认定事实、法律适用、处理结果基本相同。例如，原告起诉被告不动产登记机关将其名下的土地转移登记至第三人名下的行为，人民法院审查后认为被诉转移登记行为主要事实不清证据不足，判决撤销被诉转移登记行为，责令被告重新作出行政行为。此时，即便是撤销重作判决生效，持有生效民事判决的债权人以第三人的不动产登记已经被撤销，申请享有执行权的人民法院以涉案土地拍卖抵债，人民法院不能裁定执行。因为，撤销重做判决并不能确定涉案土地已经是属于原告债务人的合法财产。

由于行政诉讼法对于撤销判决和撤销重作判决没有作出明确的区分，当前审判实践中混淆两类判决方式的情形时有发生。尤其是需要作出撤销重作判决的，仅仅作出撤销判决，忽略责令重作裁判主文。因此，实践中对于撤销判决一定要从判决的说理分析来认定其法律效力，凡是判决理由彻底否定被诉行政行为合法性和法律效力的，应认定当事人的权利义务恢复到被诉行政行为作出之前的状态；如果判决理由仅仅是认为被告作出的行政行为主要事实不清、证据不足，或者认为适用法律错误、超越职权，或者认为存在滥用职权、明显不当情形等，并未彻底否定被诉行政行为合法性和法律效力的，应当认为该撤销判决实质是撤销重作判决。享有法定职权的行政机关应当依法及时重新作出行政行为。为进一步规范撤销判决和撤销重作判决的适用，上级法院二审或者再审中发现下级法院以撤销判决代替撤销重作判决的，应当依法予以纠正，在二审或者再审判决主文中增加责令限期重新作出行政行为的内容。

还需要注意的是，由于撤销重作判决容易造成程序空转，人民法院应当慎用撤销重作判决。只要是能够查明事实、明确法律适用的，人民法院要尽可能采用其他能够实质化解行政争议的判决方式依法作出判决。比如，被诉行政赔偿决定主要事实不清证据不足，人民法院应当尽力查明损害事实。经过一、二审已经查明相关损害事实的，人民法院应当依法作出变更判决，直接确定行政赔偿实体内容，而不是判决撤销行政赔偿决定责令重新作出行政赔偿决定。

四、作出的行政行为违法——确认违法保留效力判决

《行政诉讼法》第74条第1款规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，或者行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。该款规定系确认违法保留效力判决的适用条件，可以分为两种情形：

（一）撤销违法行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的

这种情形主要是利益平衡原则在行政判决选择中的适用。利益平衡原则是司法活动应当遵循的基本原则之一，司法活动的结果应当使整体的社会利益最大化。例如，第三人通过不正当手段取得涉案国有土地使用权，并已经按照国有土地出让合同要求基本完成项目建设。后，利害关系人起诉不动产登记部门给第三人的颁证行为。人民法院经审理认为被诉颁证行为违法应当撤销，但是土地已经开发利用，如果撤销颁证行为将会造成社会财富的巨大损失，严重损害社会公共利益，为此判决确认颁证行为违法，保留效力。维护国家利益、社会公共利益的最大化，不能以损害债权人的合法权益为代价。如果行政机关违法行为造成债权人合法权益直接损失的，应当根据其违法行为在损失发生和结果中的作用大小，承担相应的行政赔偿责任。

审判实践中，被诉行政行为违法应当撤销，但是撤销会严重损害善意第三人合法权益，人民法院应当如何处理，认识不统一。一种观点认为，涉及善意第三人合法权益，不属于国家利益、社会公共利益范畴，不能适用《行政诉讼法》第74条第一款第一项规定，判决确认违法保留效力。另一种意见认为，法律保护善意第三人合法权益，立法目的在于维护法的安定性、法律秩序的稳定性，实质是为了维护社会公共利益，符合《行政诉讼法》第74条第1款第1项规定的适用条件。笔者同意第二种观点。法释（2010）15号《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第11条第三款规定：“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。”该司法解释现行有效。其中，它将公共利益与善意第三人并列保护，是符合法理的。我们在理解《行政诉讼法》第74条第1款第1项时，将对善意第三人合法权益的保护纳入“社会公共利益”的范畴，也更加符合行政诉讼法实质化解行政争议的立法目的。如果在涉及善意第三人合法权益保护时，依旧撤销给善意第三人的颁证行为，不仅违背民法典关于保护善意第三人合法权益的相关规定，也会照成相关纠纷处理程序更加复杂，法律关系更加不稳定。

（二）轻微程序违法且未对原告权利造成实际影响

本条规定实质是进一步强化了人民法院对行政程序的监督力度。即便是轻微的程序违法，未影响当事人的实体合法权益，人民法院也要判决确认被诉行政行为违法，而不是像过去对《行政诉讼法执行解释》第56条第四项规定的理解那样，程序瑕疵未损害当事人合法权益的判决驳回原告诉讼请求。为此，《行政诉讼法适用解释》第96条规定：“有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于《行政诉讼法》第七十四条第一款第二项规定的‘程序轻微违法’：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形。”也就是说，被诉行政行为未依法听证，没有给予利害关系人陈述、申辩等重要程序性权利的，即便行政行为处理结果准确，不损害当事人合法权益，人民法院也不能判决确认违法保留效力。

“轻微程序违法”不损害当事人实体合法权益，或者换句话说，行政行为实体处理结果正确的，人民法院不能依照行政诉讼法第74条第一款第二项规定判决确认违法保留效力。那么，应当如何处理呢。是不是只要不属于“轻微程序违法”情形，人民法院就只能按照《行政诉讼法》第70条规定判决撤销被诉行政行为责令被告重新作出行政行为。笔者认为，如此理解是违背行政诉讼法关于实质化解行政争议立法目的的。如前所述，由于撤销重作判决将争议再次交给行政机关重新处理，未一次性解决行政争议，应当慎用、少用。事实上，对于一个处理结果正确、未保障当事人听证、陈述、申辩等重要程序性权利的行政行为而言，人民法院受理当事人的诉讼案件，经过一、二审诉讼程序，已经保障其程序性权利，且法院主持之下的庭审质辩等程序，相较于行政程序中的听证、陈述、申辩等，程序权利行使更加充分。在此情形下，人民法院审查仍然认为被诉行政行为“对原告权利不产生实际影响”，行政行为实体处理结果并无不当，判决撤销被诉行政行为责令被告行政机关限期重新作出行政行为，对于行政机关经补充听证、给予当事人陈述申辩的权利再次作出结果相同的行政行为，当事人还可以再次起诉、上诉、申请再审，不仅不利于矛盾纠纷的实质化解，更有可能使得矛盾激化，实际上是浪费司法资源、行政资源，严重损害国家利益、社会公共利益。根据《行政诉讼法》第74条第1款第1项规定，“行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”可以依法判决被诉行政行为违法，不撤销保留效力，而且确认违法保留效力的判决方式，更有利实质化解行政争议。为此，即便是被诉行政行为存在未依法举行听证，未保障当事人陈述、申辩等重要程序性权利情形，只要行政行为处理结果正确，未损害当事人实体合法权益，人民法院可以依照《行政诉讼法》第74条第1款第1项规定判决确认违法保留效力，而不是判决撤销重作。

在审理行政协议案件中，涉及行政协议效力问题的判断时，人民法院应当优先适用行政诉讼法的规定进行审查。如果订立行政协议的行为违法，但是撤销订立协议行为将会严重损害国家利益、社会公共利益，或者订立协议行为轻微程序违法但对原告的合法权益不产生是影响的，人民法院不能以订立协议行为违法为由否定行政协议的效力。为确保行政协议实际履行，应当依法认可协议效力。

五、作出的行政行为违法——判决确认违法

《行政诉讼法》第74条第2款第1、2项规定，行政行为违法，但不具有可撤销内容的，或者被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，因为不需要撤销，人民法院判决确认违法。第3项规定则是针对被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义情况的规定，该项规定属于消极不作为违法行为的情形，但是为便于集中论述确认违法判决，也在此一并阐释。

（一）行政行为违法但不具有可撤销内容

行政行为违法但不具有可撤销内容，是指行政机关作出的实际履行行为或者事实行为。所谓“实际履行行为”是指行政机关作出的行政决定的强制执行行为。行政机关作出的行政决定，无论是否实施，都不属于不具有可撤销内容的行为。例如，公安机关作出治安管理处罚决定，对行政相对人拘留15日，拘留期限届满，行政相对人被释放后，依法提起行政诉讼。人民法院经审理认为治安处罚决定没有事实根据，依法应当予以撤销，人民法院不能以拘留决定已经实施，不具有可撤销内容，判决确认拘留决定违法。因为治安处罚决定属于一个行政决定，是一个法律行为，具有可撤销内容，判决撤销后，对于已经执行的，依法对违法限制人身自由造成的损失予以行政赔偿。换一种情况，行政相对人对治安处罚决定没有意见，但是认为行政拘留执行期间被同室关押人员殴打致残，要求确认行政拘留执行行为违法并行政赔偿。此时，被诉行政行为是行政决定的履行行为，属于不具有可撤销内容的行为。所谓“事实行为”，是指行政机关及其工作人员在履行行政职责过程中作出的不产生法律效果，但事实上损害公民、法人或者其他组织人身权、财产权等合法权益的行为。例如，行政机关在执法检查中，执法人员不小心将行政相对人的古董打碎，此类行为为属于行政法上的“事实行为”，不具有可撤销内容。

（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认违法

行政诉讼过程中，被告发现被诉行政行为违法，通过自我纠错，主动改变或者撤销原行政行为，原告撤回起诉的，人民法院审查后可以依法裁定准予撤回起诉结案。但是，如果被告改变原行政行为后，原告仍不同意撤回起诉的，人民法院应当针对原行政行为继续进行审查，由于行政机关已经纠正违法的行政行为，作出新的行政行为，人民法院继续撤销已经被被告行政机关自行纠正的行政行为，没有实际意义，因此判决确认原行政行为违法即可。如果原告改变起诉对象，对行政机关重新作出的行政行为依法提起诉讼的，人民法院应当以重新作出的行政行为为对象，依法审理并作出判决。

“被告改变原违法行政行为”包括行政机关改变原行政行为认定的主要事实，改变适用的法律法规，改变处理结果，以及撤销原行政行为等情形；原告起诉被告不履行法定职责或者给付义务，诉讼中被告作出行政行为，履行法定职责或者给付义务的，也属于诉讼中被告改变原行政行为的情形。“被告改变原违法行政行为”可以是行政机关发现错误主动自我纠错，也可以是在人民法院主持之下经过人民法院的释明，被告认识到错误自我纠错。“被告改变原违法行政行为”的具体时间，可以是在一、二审期间，也可以是在人民法院对申请再审案件的审查或者再审审理过程中。自我纠错是所有行政机关的依法享有一项法定职权，除非法律法规对行政机关自我纠错另有限制性规定，或者自我纠错，撤销、改变原行政行为，可能严重影响社会关系的稳定性，严重损害国家利益、社会公共利益，所有行政机关均有自我纠错的权力，无须法律法规另行特别授权。需要注意的是，行政机关自我纠错必须要有充分的事实和法律根据，不可朝令夕改、反复无常。

（三）被告不履行法定职责，判决履行没有意义

原告起诉被告不履行法定职责或者给付义务理由成立，但是由于客观情况发生变化，或者法律、政策改变，判决被告履行法定职责或者给付义务，没有实际意义的，人民法院判决确认被告不履行法定职责行为违法。例如，行政协议案件中，被告不履行协议约定的义务，原告请求判决被告继续履行协议约定义务，但是，被告已经与第三人达成协议，第三人与被告继续履行协议义务，诉讼中相关公共工程项目已经建设完成，判决被告继续履行协议义务没有意义，此时人民法院应当判决确认被告不履行协议义务行为违法，造成的相关损失依法予以行政赔偿。又如，行政机关不履行将采矿许可过户到原告名下的法定义务，行政机关一直拖延不予办理过户手续，相关矿产资源一直由持有原采矿证的第三人继续开采，诉讼中国家政策发生变化，原告不再具备取得涉案采矿许可证的法定条件，判决行政机关限期履行办理过户手续没有现实可能性，人民法院可以依法判决确认被告拖延履行过户手续行为违法，造成损失依法行政赔偿。

需要注意的是，《行政诉讼法》第74条第1款与第2款规定的两种确认违法判决方式，法律后果完全不同。依照第74条第一款规定判决确认违法，被确认违法的行政行为保留法律效力，原告不履行被诉行政行为确定义务的，行政机关可以依照《行政诉讼法》第95条规定，申请人民法院强制执行或者依法自行强制执行。依照第74条第2款规定判决确认违法的，判决否定被诉行政行为的效力，不存在生效判决的执行问题，除非存在一并行政赔偿判决，被告不履行行政赔偿判决，原告可以依法申请人人民法院强制执行。

六、作出的行政行为违法——确认无效判决

《行政诉讼法》第75条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。行政法上判决确认被诉行政行为无效与判决撤销被诉行政行为，法律效力完全一致，都是行政行为自始无效，区别仅仅是违法的程度不同。

（一）被诉行政行为存在重大且明显违法

行政诉讼法规定的确认无效判决方式，法定适用条件是行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，“重大且明显违法”是关键条件。何为“重大且明显违法”，《行政诉讼法适用解释》第99条规定：“有下列情形之一的，属于《行政诉讼法》第75条规定的‘重大且明显违法’：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形。”从司法解释的规定看，“重大且明显违法”仍然属于模糊法律概念，审判实践中认定被诉行政行为是否属于无效，必然存在众多不确定性。由于行政法上确认无效与撤销法律后果并无实质区别，都是行政行为自始无效。且，这一点行政与民事也是一致的，可撤销的民事法律行为与无效的民事法律行为，也都是自始没有法律约束力。为此，撤销判决与确认无效判决都能实现否定违法行政行为法律效力的目的，除非法官意见相对比较统一，慎用确认无效判决为宜。

行政协议案件中，订立行政协议行为是否属于无效，人民法院应当优先适用行政法和行政诉讼法的相关规定进行判断，属于《行政诉讼法》第75条规定“重大且明显违法”情形的，当然确认协议约定内容无效；不属于“重大且明显违法”情形的，应当依照《行政诉讼法》第70条、第74条第1款规定进行判断，如果订立行政协议行为违法属于应当依法判决撤销或部分撤销情形的，人民法院判决撤销或部分撤销行政协议约定内容，否定其法律效力；如果订立行政协议行为符合第74条第一款规定情形，人民法院应当判决确认被诉行政行为违法保留效力的，则应当认可协议约定相关内容的效力，被告不履行协议义务的，判决继续履行。通常情况下，人民法院无须适用民事法律规范中无效民事合同或无效民事法律行为的判断标准。

（二）对《行政诉讼法适用解释》第94条第2款理解

《行政诉讼法适用解释》第2款规定：“公民、法人或者其他组织起诉请求确认行政行为无效，人民法院审查认为行政行为不属于无效情形，经释明，原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决；原告请求撤销行政行为但超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉；原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求。”本条涉及对原告起诉请求确认被诉行政行为无效，法官认为不构成无效时，法院判决方式选择问题，因此有必要在此进行阐释。从该条规定的字面含义看，只要原告坚持起诉被诉行政行为无效，不改变诉讼请求，法官就可以判决驳回原告诉讼请求。如果按照文义理解，必将导致该款规定与《行政诉讼法》第69 条规定的冲突。因为，根据《行政诉讼法》第69条规定，驳回原告诉讼请求判决的适用条件是被诉行政行为合法，不是原告的诉讼请求不成立。原告请求确认被诉行政行为无效，并非行政行为就是合法。在无效与合法之间，行政机关作出的行政行为还存在除“重大且明显违法”之外的一般违法情形。对于一般违法行政行为，人民法院可以判决撤销，或者确认违法，或者予以变更。如果无效不成立，就判决驳回原告诉讼请求，显然不符合《行政诉讼法》第69条规定。在理解司法解释时，我们必须保障对司法解释的理解不违反法律规定，这是法律解释的基本原则。为此，《行政诉讼法适用解释》对94条第二款规定必须作缩限解释，即，符合《行政诉讼法》第69条规定的，人民法院判决驳回原告诉讼请求。事实上，该条规定也是主张起诉行政行为无效不受起诉期限限制的主要法律依据。但是，如前所述，根据前述规定不仅不能得出无效行政行为不受起诉期限限制的结论，反而是必要对该款规定作缩限解释，才能保证其符合行政诉讼法的规定。因此，起诉无效行政行为，不受行政诉讼法规定的起诉期限限制，是没有法律根据的。

人民法院审理行政协议案件，可以依照《行政诉讼法》第75条规定，判断行政协议约定内容无效。订立行政协议行为存在“重大且明显违法”情形的，人民法院应当彻底否定行政协议相关约定内容的有效性，订立协议行为无效，造成原告实际损失的，依法承担行政赔偿责任。

七、作出的行政行为违法——变更判决

《行政诉讼法》第77条规定，行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。变更判决属于行政诉讼法对人民法院判决方式的特别授权。符合变更判决适用条件的，人民法院对相关行政争议享有完全管辖权，可以替代行政机关对相关事项作出实体处理。变更判决适用于以下两种情形：

（一）行政处罚明显不当

《中华人民共和国行政处罚法》第5条第一、二款规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。”“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”过罚相当原则，是行政处罚法的一项基本原则。人民法院经审理认为，被诉行政处罚决定违反过罚相当原则，否定行政处罚决定认定的原告部分违法事实，行政机关作出行政处罚决定时未考虑原告存在的法定从轻减轻或者免除处罚情节，处罚结果明显不公，应当依法判决变更行政处罚结果，依法判决予以适当的行政处罚，一次性实质化解行政处罚争议。认定行政处罚明显不当，应当要有事实根据和法律依据，对于行政机关在自由裁量权范围内作出的行政处罚决定，不存在事实认定或者法律适用错误的，人民法院一般应当坚守司法谦抑原则，尊重行政机关的自由裁量权，不得以行政审判裁量权，代替行政执法裁量权。

（二）行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误

涉及对款额的确定、认定的行政行为，除行政赔偿、行政补偿行为外，还包括涉及款额的行政协议行为、查封银行存款行政强制措施、支付社保费用、征收税款、行政收费等行政行为。凡是行政行为涉及款额确定、认定的，均属于人民法院依法享有司法变更权的行政案件。切忌将涉及款额确定、认定的行政行为，理解为仅仅是指行政赔偿、行政补偿案件。人民法院经审理认为被诉行政行为在款额确定、认定方面确有错误的，应当依法作出变更判决，直接取代行政行为，作出正确的款额确定、认定判决。

需要注意的是，根据《行政诉讼法》第77条第2款规定，人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。人民法院经审理认为，被诉行政行为明显偏袒原告行政相对人一方，但是，又没有利益关系相对的利害关系人提起行政诉讼，人民法院对该项违法行政行为应当如何判决。笔者认为，监督行政机关依法行政是行政诉讼法的基本立法目的，人民法院不能放弃监督职责。为此，对于前述情形，人民法院可以通过释明或司法建议等适当方式，由行政机关自行撤销被诉行政行为，另行作出行政处罚决定，或者由人民法院以事实不清、证据不足，适用法律错误，违反法定程序等合法、正当的理由，判决撤销被诉行政处罚决定，限期被告重新作出行政处罚决定。对于违法的行政行为，尽管可能重新作出的行政行为对原告更为不利，人民法院也不能无视行政处罚决定违法，判决驳回原告诉讼请求。

八、不作为行政行为违法——履行判决

《行政诉讼法》第72条规定，人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。履行判决通常适用于行政机关不履行行为义务的情形。审判实践中，履行判决存在以下两种情形：

（一）判决被告限期作出确定内容的行政行为

被告不履行法定职责，人民法院经审理认为，原告请求被告履责理由成立，为实质化解行政争议，人民法院可以判决被告限期作出确定内容的行政行为，赋予原告请求的相关权利。例如，原告起诉被告不履行颁发许可证法定义务，人民法院经审理认为，原告申请颁发许可证符合法定条件的，应当判决被告限期颁发许可证，而是判决被告限期作出是否颁证的决定。

人民法院判决被告限期作出确定内容的行政行为，行政机关依照人民法院生效判决作出的行政行为，属于履行生效判决的行为，一般不能再对该行政行为提起行政诉讼，除非行政机关作出的行政行为没有按照生效判决的要求履行，扩大了执行范围或者采取违法方式履行。

（二）判决被告限期履行法定职责

原告起诉被告不履行法定职责，人民法院经审理认为，行政机关具有相应法定职责义务的，可以判决被告限期履行法定职责，但是对于被告履行法定职责的具体内容不予限定，由被告在履行法定职责过程中自由裁量。例如，原告请求被告人社部门履行工伤认定的法定职责，人民法院经审理认为被告具有作出工伤认定决定的法定职责，但是原告请求认定工伤是否可以得到支持，还需要被告查明相关事实后依法作出处理，人民法院可以判决被告限期履行工伤认定的法定职责。

人民法院判决被告限期履行法定职责，判决未对被告履责的具体内容作出限定的，被告依照生效行政判决作出的行政行为具有行政自由裁量权，不受生效判决的羁束，利害关系不服行政机关作出的行政行为，仍然可以依法提起行政诉讼。为此，人民法院在审理被告不履行法定职责案件时，应当尽可能查明事实、明确法律适用，判决明确限定被告履责的具体内容，从而达到案结事了，实质化解行政争议的目的。

行政协议案件中，原告起诉被告不履行行政协议约定义务的，性质上属于起诉不履行法定职责行为。因为，行政协议约定的义务，也是行政机关的法定职责。因此，尽管《行政诉讼法》第78条规定，被告不履行行政协议约定的义务，人民法院判决被告继续履行，但是笔者并没有将判决被告继续履行行政协议作为一类独立的判决方式。

九、不作为行政行为违法——给付判决

《行政诉讼法》第73条规定，人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。给付判决通常适用于被告不履行金钱给付义务或者特定物的交付义务。

（一）不履行金钱给付义务

原告起诉被告不履行金钱给付义务，人民法院经审理认为理由成立，被告应当履行给付义务的，判决行政机关限期履行金钱给付义务。为实质化解行政争议，人民法院应当尽可能查明金钱给付的具体数额，判决行政机关作出具有确定数额的金钱给付义务，而不是笼统判决行政机关限期作出金钱给付的行政决定。为此，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第31条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，可以对行政机关赔偿的方式、项目、标准等予以明确，赔偿内容确定的，应当作出具有赔偿金额等给付内容的判决。

（二）不履行特定物给付法定职责

原告起诉被告不履行交付特定物法定职责，人民法院经审理认为原告起诉理由成立，被告负有相应给付义务的，判决行政机关限期交付特定物。例如，原告起诉被告不履行交付安置房屋法定职责，人民法院经审理认为被告负有交付房屋的法定职责，且约定的交付安置房条件已经成就，判决被告限期交付约定的安置房。

应当注意的是，在行政机关已经作出给付行政行为的情况下，原告以作出的给付行为漏项或者给付的权利主体错误为由，请求行政机关履行给付义务，人民法院应当向原告释明，依法起诉行政机关作出的给付行为，而不是起诉不履行给付法定职责行为。否则，人民法院可以以起诉不履行法定职责行为缺乏事实根据为由，裁定不予立案，已经立案的，驳回起诉。例如，被告作出解除行政协议决定，不再履行协议约定的相关金钱给付义务，原告不起诉解除协议行为，直接起诉被告履行约定的金钱给付义务，人民法院应当释明原告起诉被告作出的解除协议行为并责令被告继续履行协议义务。如果原告拒不改变诉讼请求的，请求被告履行协议约定义务没有事实根据，因为协议已经解除。

总之，行政诉讼法对行政案件的判决方式作出了较为明确的、有其自身内在逻辑联系的规定。选择判决方式违背行政诉讼法化解行政争议立法目的，属于适用法律错误，判决方式错误。人民法院应当依照法律规定，优先适用最有利于行政争议实质化解的判决方式依法作出判决。

●交通罚单的10个常见法律问题

●信访事项中涉及的行政行为可诉性的认定

●道路交通安全违法行为记分属于行政强制措施而非行政处罚

●《领导干部依法行政案例教程》精选案例解读

声明：本文转载自“法律适用”微信公众号，在此致谢！

编辑：朱琳

排版：司 雯

审核：刘 畅