汪正楼律师

本案中，员工入职两年，经过多次考核，销售业绩一直为零，职位从一级销售经理逐渐调整为销售员。同时，公司规章制度规定，对于二次降级处理以后，仍不能胜任岗位的，作出辞退处理。

那么，公司能够依据该规定，直接与员工解除劳动合同吗？也就是用人单位的规章制度可以规定劳动合同的解除情形吗？

笔者认为，公司不能依据该规定直接与员工解除劳动合同。

劳动合同解除的情形只能法定，《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定了用人单位可以解除劳动合同的情形，纵观这些情形并没有员工经考核不合格或业绩一直为零，可以直接解除劳动合同的规定。

唯一能靠得上是第四十条规定的情形，其规定劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。

依据该情形解除，也要履行相应的程序，先考核不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位后，再经过考核仍不能胜任工作的，方可解除，且要支付经济补偿，只要有一个程序没有做到位，都会变成违法解除。

而本案法院认为，依据公司规章制度规定，多次考核不合格，公司可以直接解除劳动合同。

对此，你认同法院的观点吗？

案例来源

案号：（2022）苏08民终1364号

案情简介

2019年1月4日，某公司召开职工大会审议并通过《营销薪酬激励制度》、《销售管理制度》；上述公司管理制度均在公司内张贴公示，并均报县总工会。《营销薪酬激励制度》对于销售人员有业绩考核的要求，对于第一次考核不合格的，由销售部负责业务培训、业务督促、业务诫勉，并调整岗位级别及绩效考核工资，对于二次降级处理以后，仍不能胜任岗位的，作出辞退处理。

2019年9月10日，仲某入职公司从事销售经理一职，签订《全日制劳动合同书》。劳动合同书附件包括：公司内部规章制度、保密协议、营销人员薪酬激励制度、销售管理制度等。

2019年12月，2020年3月，公司对仲某业绩进行考核，其在两个考核周期内完成业绩为0，两次处理决定均为：因考虑其处于适应期，暂不进行降级降薪。

2020年6月，2021年1月，4月，公司对仲某业绩进行考核，其在对应该的考核周期内完成业绩均为0，处理决定：仲某从一级销售经理逐渐调整为销售员，基本工资由6000元逐渐调整为2100元；绩效工资由12000元，调整为2000元。

2021年7月6日，公司因仲某在职期间一直无业绩，岗位职责未履行，将其辞退。同日，公司工会委员会同意公司辞退仲某。

2022年1月5日，仲某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。后诉至法院，请求判决公司支付拖欠克扣的工资；支付违法解除劳动合同赔偿金。

一审法院认为

第一，仲某与公司劳动合同附件《营销薪酬激励制度》，系经民主程序制定并告知劳动者，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位制定规章制度应当经过民主程序，即用人单位在制定、修改、或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的规定，其内容并不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应当具有法律效力，且可以作为确定本案原、被告双方权利义务的依据。

第二，公司依据《营销薪酬激励制度》对销售人员进行考核，仲某入职前期公司对其采取鼓励、宽容的态度，仲某虽未做成业绩，但未对其降职降薪；在仲某入职半年多后业绩仍为0的情况下才第一次降职降薪；在入职一年多后的考核中仲某业绩仍然为0，公司依据《营销薪酬激励制度》再次对其降职降薪。

第三，仲某在入职公司近两年时间，经公司多次培训均未做成任何业绩，未给公司创造任何价值，除领取工资22万余元，还报销差旅费8万余元。

第四，公司依据《营销薪酬激励制度》在对仲某多次考核不合格的情况下，解除与其劳动关系，并通知工会，程序合法。

本案在审理过程中仲某未提供证据证明其在职期间为公司做出业绩，仲某也未提供证据证明其在职期间就公司对其降职降薪存有异议，故一审法院认为，公司依据该公司按照程序通过和制定的规章制度而做出的降低仲某工资标准及解除与仲某之间劳动关系的决定，不存在违反法律规定的情形，仲某要求公司补足工资及支付经济赔偿金的诉求无事实与法律依据，一审法院不予支持。

判决，驳回仲某的诉讼请求。

二审法院认为

仲某上诉称双方未签订任何降薪协议，公司亦未与其协商，公司以私自做的考核为标准降薪，仲某对此不知情，故公司私自降薪违法行为。

公司答辩称，《营销薪酬激励制度》《销售管理制度》等都是经公司职工代表大会讨论，提出方案和意见，并报县总工会备案的，所有制度都是在公司公示栏显著位置向全体职工公示，包括公示销售人员的考核内容等公示内容。

对此，本院认为，仲某与公司劳动合同附件《营销薪酬激励制度》，系经民主程序制定并告知劳动者，符合上述规定，其内容并不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应当具有法律效力，且可以作为确定双方权利义务的依据，故被上诉人有权依据《营销薪酬激励制度》对销售人员进行考核。

公司将《营销薪酬激励制度》、销售人员的考核内容等在公司公示栏显著位置向全体职工公示，仲某理应知晓。仲某入职近两年时间，经公司多次培训均未做成任何业绩。仲某称其对工资减少知情，但因工作忙碌未向公司提出。仲某并未提供证据证明其在职期间为公司做出业绩，亦未提供证据证明其在职期间就公司对其降职降薪存有异议。

综上，公司依据规章制度做出的降低仲某工资标准不存在违反法律规定情形，对仲某主张公司违法降薪的上诉理由，本院不予采信。

公司依据《营销薪酬激励制度》在对仲某多次考核不合格的情况下，解除与其劳动关系，并通知工会，程序合法，不存在违反法律规定的情形。故仲某要求公司补足工资及支付赔偿金的诉求无事实与法律依据，本院不予支持。

判决，驳回上诉，维持原判。

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