开发商破产的，“以房抵债”协议的债权人要如何申报及应对？

作者 | 周月萍 纪晓晨

自去年下半年以来，恒大“爆雷”并被大量起诉的消息就层出不穷。笔者发现恒大某区域一项目在已经爆雷的情况下，仍似乎格外畅销，在当地其它开发商的项目均存在大量可售房屋的情况下，恒大该项目竟已无在售房产，所有房产均处于已签约或已备案状态。然而事实果真如此吗？在进一步检索当地二手房地产市场后，笔者发现了很多条折价销售该项目房产的讯息。考虑到恒大目前资信严重恶化的情况，有人推测，这些折价销售的房产，可能是此前已抵债给了其他债权人。

随着房地产市场的下行，以房抵债的情形在实践中屡见不鲜。然而，若开发商最终破产的，以房抵债的债权人是否可以取得抵债房屋的产权？本文以一则最高人民法院的案例，为大家简要介绍。为免出现歧义，下文讨论的“以房抵债”协议均指债务履行期届满后达成的以房抵债协议。

一、案情简介

【案例索引】 (2021)最高法民申948号

2009年，张某与祥泰公司签署借款协议。2013年10月29日，双方对本息进行结算，结算后本息合计为2649709元。双方经协商，均同意终止原借款合同关系，将结算后的本息金额抵顶购房款，并于结算当日签署《房屋定购协议》，祥泰公司将其开发的臻丽家园项目合计4套房屋销售给张某。后来，祥泰公司破产，臻丽家园项目尚未竣工，无法确定是否续建。

破产程序中，张某首先要求祥泰公司继续履行协议，交付4套房屋。但该主张却被破产管理人否决。然后，张某要求确认自己的债权优先于普通债权受偿。双方对此产生争议，张某遂诉至法院，要求1、祥泰公司继续履行协议，待臻丽家园项目完成续建后，交付房屋；2、如臻丽家园项目不能完成续建的，要求确认张某的债权优先于普通债权受偿。

二、裁判要旨

最高人民法院认为：

破产程序的目的在于集中公平清理破产企业的债权债务关系，债务人进入破产程序后，除法律规定或者管理人根据《中华人民共和国企业破产法》第18条规定决定继续履行合同之外，债权人对债务人根据合同享有的履行请求权，应当统一转化为金钱债权，由债权人申报债权并根据法定顺位获得清偿。本案中双方虽签订《房屋定购协议》，但祥泰公司进入破产程序之时，案涉房屋不存在。故不应支持张某要求交付房屋的请求，张某可作为债权人向祥泰公司管理人申报相应的债权。

其次，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定，消费性购房者应是以生活居住为目的的购房人。本案中，张某与祥泰公司是基于借贷关系签署以房抵债协议，张某签订《房屋定购协议》的目的是为抵债，并非用于居住。因此，张某不属于“消费性购房人”，在破产程序中无法依据以房抵债协议优先于普通债权受偿。

三、律师评析

前述案例涉及到以房抵债协议在破产程序中的两大重要争议：

（一）破产管理人能否依据《破产法》第18条之规定解除以房抵债协议

对于破产管理人能否依据《破产法》第18条之规定解除《以房抵债协议》，目前尚无统一观点。在前述案例中，法院认定破产管理人有权决定是否继续履行合同。

但是，也存在不少案例认为，案涉双方通过签订以房抵债协议，将债权人提供的借款转化为《商品房买卖合同》项下应支付的购房款，并办理了相应的网签手续。也就是说，债权人实质上已经履行了自己的义务、向债务人交付了购房款，仅债务人一方未履行完毕合同、向债权人转移案涉房屋的占有。在此种情况下，法律未赋予违约方合同解除权，因此，管理人无权解除案涉《商品房买卖合同》。例如最高人民法院（2021）最高法民申2462号再审民事裁定、（2020）最高法民再287号再审民事判决、广东省高级人民法院（2019）粤民终1612号二审民事判决等都持此观点。

笔者认为，对比2007年6月1日起生效的《中华人民共和破产法》及同日废止的《中华人民共和国企业破产法（试行）》中的相关条款，主张管理人无权依据《破产法》第18条解除以房抵债协议的观点更合理。根据《破产法（试行）》第26条之规定：“对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。清算组决定解除合同，另一方当事人因合同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产债权。”根据这一规定，无论破产企业的相对方是否已经履行完毕相关合同义务，只要破产企业尚未履行的，管理人即有权决定是否继续履行。而《破产法》第18条则将管理人有权决定解除或继续履行的范围限缩为“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。通过比较前后法条可知，立法本意即是限缩管理人的权限。

需要注意的是，除《破产法》第18条外，破产管理人还可能根据《民法典》第580条之规定，以事实上不能履行、不能实现合同目的为理由申请解除合同。例如，在前述案例中，在开发商破产时，案涉房地产项目尚未竣工，存在无法续建的风险，最高人民法院在判决中也将“本案中双方虽签订《房屋定购协议》，但祥泰公司进入破产程序之时，案涉房屋不存在”作为不支持债权人请求交付房屋的理由之一。

（二）债权人能否请求继续履行以房抵债协议、交付案涉房屋？

根据《九民纪要》第44条的规定，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的且经审查抵债协议不存在恶意损害第三人合法权益等情形的，人民法院应予支持。即，债权人有权要求债务人继续履行以房抵债协议、交付案涉房屋。

然而，在破产实践中，存在不同的观点。

1、支持债权人继续履行以房抵债协议的判例认为：

根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条，若债权人已经签订合法有效的书面买卖合同并支付全部价款、且合法占有该不动产，但非因买受人自身原因未办理过户登记的，债权人对案涉房屋享有物权期待权。此时，由于债权人已经履行完毕了付款义务，破产管理人无权解除合同，应支持债权人要求继续履行的主张。广东省高级人民法院的（2019)粤民终1612号二审民事判决、湖南省高级人民法院的（2018)湘民再408号再审民事判决都持此观点。

并且，根据最高院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第（五）项及第（六）项，“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物” 以及“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”均不属于破产财产，即不属于破产分配的财产范围。(2017)最高法民申1429号、（2016）浙民终693号即支持这一观点。

2、也有观点认为破产程序为公平清偿程序，应根据债权性质以及是否具有优先性予以判断。

根据物权公示原则，不动产所有权以公示登记为准。以房抵债协议在未办理完毕过户手续的情况下，房屋的所有权仍登记在开发商名下，进而均应纳入破产财产的范围内。这一观点认为，2013年出台的《破产法司法解释（二）》对破产财产范围重新作出界定，已经替代此前出台的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》。

并且，主流观点认为以房抵债协议并未构成债的更改，而是以新债清偿。即房抵债协议是债权人和债务人就原债务增加的一项可选择的偿还方式，在以房抵债协议履行完毕前，原债务并不消灭，原债务性质也未改变。因此，即使债权人已经履行了《以房抵债协议》的义务，债权人对债务人仍然仅享有债权请求权。债务人已经进入破产程序的情况下，抵债的原债权并非优先债权，则继续履行以房抵债协议将使以房抵债协议的债权人在破产程序之外全额清偿其个别债权，势必会损害其他债权人的利益，违反《破产法》第16条避免个别清偿的精神。故应由债权人依据原债权债务关系向破产管理人申报债权后，统一清偿。最高人民法院的(2019)最高法民申3582号再审民事裁定、（2020）最高法民申2256号再审民事裁定即持此观点。

四、律师建议

综上，从最大化保障债权人利益的角度出发，我们建议：

1、在开发商资金出现问题的情况下，以房抵债不失为保障施工方债权清偿的可选方式。但，尽量避免将不具备交付条件和过户条件的房屋作为抵债标的。如房屋不具备交付条件的，后续以房抵债协议可能无法继续履行，而且还可能影响工程款优先权的行使。此时可考虑以其他担保方式（如股权质押、不动产抵押或第三方担保等）增加债权清偿的可行性；

2、对于已经签订了以房抵债协议的债权人，应当督促债务人尽快交付房屋，并尽快办理完成过户手续；

3、如办理完毕过户手续前债务人即破产的，债权人应根据原债权是否属于优先债权，综合评估选择按原债权进行申报还是按以房抵债的债权进行申报；

4、若破产管理人拟解除以房抵债协议的，债权人可考虑通过提出异议或提起诉讼，积极维护自身权利。

（孙延对本文亦有贡献）

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中伦律师事务所周月萍、周兰萍律师专注于基础设施和环境能源领域的法律服务二十余年，专业涵盖工程建设、EPC项目全过程咨询、环保项目的投融建营、环境安全与合规管理、环境诉讼、工程诉讼仲裁等。

周月萍律师，上海国际仲裁中心仲裁员、北京仲裁委员会仲裁员、上海仲裁委员会仲裁员、贸仲工程法律评审专家。

周兰萍律师，上海仲裁委员会仲裁员（主审工程、PPP与基础设施投资）,生态环境部EOD试点项目评审专家。

周月萍、周兰萍律师连续多年在“建筑工程”“项目与基础设施” 领域获钱伯斯、The Legal 500等国际评级机构重点推荐。

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