合同该怎么订立？从形式到内容，看似简单的一步却要点繁多

下篇 问答解法

第二章 合同的订立

7.可采用哪些形式订立合同？

根据《民法典》第469条第1款的规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。

口头形式，是指当事人只用语言为意思表示而订立合同，而不用文字。口头形式的优点是简便易行，在日常生活中被普遍采用，缺点是发生合同纠纷时不易取证，难以分清责任。所以，一般来讲，合同标的数额不大的和即时清结的合同可采用口头形式，除此之外的合同一般都不采用口头形式。

根据《民法典》第469条第2款、第3款的规定可知，书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

除书面形式、口头形式外的订立合同的其他形式主要包括视听资料形式和默示行为。

8.合同内容一般包含哪些条款？

根据《民法典》第470条第1款的规定，合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（1）当事人的姓名或者名称和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。

以上是合同的主要条款，当事人可以根据所订立的合同的性质选择上述条款，根据合同的性质，当事人认为应当在合同中约定的其他内容，都可以在订立合同时由双方协商确定。

另外，根据该条第2款的规定，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。为了指导当事人订立合同的行为，国家有关合同管理部门制定并公开发布了各类性质合同的示范文本。合同的示范文本主要是针对当事人在订立合同中经常发生的问题，根据法律、行政法规的规定，结合实际情况将合同的必备条款明列出来，确保合同条款完备、符合法律的要求。如果有合同示范文本，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。这里所讲的只是“参照”，不具有法律约束力。

9.什么是要约？应当符合哪些条件？

根据《民法典》第472条的规定，要约是希望与他人订立合同的意思表示。要约在不同的情况下可以称为“发盘”“发价”等，发出要约的人称为“要约人”，接受要约的人称为“受要约人”。

该条同时规定，一项订立合同的意思表示要构成一个要约，取得法律效力，应当符合下列条件：（1）内容具体确定，要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件。这要求要约的内容必须是确定的和完整的。（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。这一点很重要，能否构成一个要约要看这种意思表示是否表达了与受要约人订立合同的真实意愿。至于要约是否必须向特定人发出，在多数情况下确是如此，但在某些特殊场合则有例外，如悬赏广告、构成要约的商业广告和宣传等，因此，本法对该条件未作规定。

10.什么是要约邀请？要约邀请有哪些形式？

根据《民法典》第473条的规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。要约邀请可以是向特定人发出的，也可以是向不特定的人发出的。要约邀请与要约不同，要约是一个一经承诺就成立合同的意思表示，而要约邀请只是邀请他人向自己发出要约，自己如果承诺才成立合同。要约邀请处于合同的准备阶段，没有法律约束力。

另据本条规定，拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。

与《合同法》相比，《民法典》关注社会发展，基于现实需求明确增加了债券募集说明书、基金招募说明书及商业宣传为要约邀请的形式，并明确规定商业宣传的内容符合要约条件的，构成要约。

11.要约和承诺何时生效？

要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示。要约和承诺何时生效，视不同情况而定。

（1）根据《民法典》第474条、第484条第1款的规定，要约和以通知的方式作出的承诺，生效的时间适用该法第137条的规定。结合《民法典》第137条，我们可以分析一下不同类型的要约或承诺的生效时间如何确定。

①以对话方式作出的意思表示，是指采取使相对方可以同步受领的方式进行的意思表示，如面对面交谈、打电话等方式。在以这种方式进行的意思表示中，表意人作出意思表示和相对人受领意思表示是同步进行的，没有时间差。因此，表意人作出意思表示并使相对人知道其内容时即发生效力。

②以非对话方式作出的意思表示，是指表意人作出意思表示的时间与相对人受领意思表示的时间不同步，二者之间存在时间差。非对话的意思表示在现实生活中存在的形式多样，如传真、信函等。非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。需要强调的是，这里的“到达”并不意味着相对人必须亲自收到，只要进入相对人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱）即可视为到达，意思表示被相对人的代理人收到也可以视为到达。随着科学技术的发展，人们可以采取数据电文的方式作出意思表示。“数据电文”系指经由电子手段、电磁手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或存储的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。这个范围还在扩展，如现在广泛应用于社会交往的文字型微信、微博等。那么以数据电文作出的意思表示何时生效呢？

第一，对以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效。

第二，未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。

第三，当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。这主要是为了尊重当事人对意思表示生效时间的约定，体现意思自治。

（2）根据《民法典》第484条第2款的规定，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

另外，根据《民法典》第487条的规定，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效。

12.要约可以撤销吗？撤销要约应受到哪些限制？

要约的撤销，是指要约人在要约发生法律效力之后而受要约人承诺之前，欲使该要约失去法律效力的意思表示。根据《民法典》第476条的规定，要约可以撤销。由于要约这一意思表示在到达后已经生效，相对人已知悉了意思表示的内容，甚至可能已经对该意思表示产生了合理的信赖，因此，行为人能否在意思表示生效后取消其意思表示，需要考虑保障相对人合理信赖的问题。

基于此，《民法典》第476条规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：（1）要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。

同时，根据《民法典》第477条的规定，撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。

13.什么是承诺？构成承诺需要具备哪些条件？

根据《民法典》第479条的规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。在商业交易中，与“发盘”“发价”等相对称，承诺称作“接受”。在一般情况下，承诺作出生效后合同即告成立。

承诺的必要条件是：（1）承诺必须由受要约人作出。受要约人是要约人选定的交易相对方，只有受要约人才能取得承诺的能力，受要约人以外的第三人不享有承诺的权利。（2）承诺须向要约人作出。承诺是对要约的同意，受要约人与要约人订立合同，当然要向要约人作出。如果承诺不是向要约人作出的，则达不到与要约人订立合同的目的。（3）承诺的内容须与要约保持一致。承诺必须是对要约完全的、单纯的同意，否则受要约人就可能拒绝要约人而使合同不能成立。（4）承诺必须在要约的有效期内作出。如果要约规定了承诺期限，承诺就应在规定期限内作出，如果要约没有规定承诺期限，则承诺应当在合理的期限内作出。

14.承诺的期限自何时开始计算？

根据《民法典》第482条的规定，要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

15.何种情况下，承诺会转化成新要约？

根据《民法典》第486条和第488条的规定，（1）受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。（2）承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。但是，根据第489条的规定，承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

16.合同成立的时间如何确定？

根据《民法典》第483条的规定，承诺生效时合同成立。承诺为意思表示，所以意思表示效力发生之时也就是承诺效力发生之时。合同因对方要约的承诺而成立，所以承诺效力发生之时，就是合同成立之时。承诺生效时合同成立，这是最大量、最普遍的。但合同成立还有其他方式。所以相比于《合同法》，该条增加规定：“但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

具体而言，根据《民法典》第490条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。与《合同法》相比，按指印取得了与签名、盖章同样的效果，这是对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第5条内容的吸收，符合法律实践的需求。

根据《民法典》第491条第1款的规定，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。该条第2款新增规定：当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。

互联网的发展日新月异，民事主体通过互联网进行交易也早已是普遍存在的事实，新法对电子合同的成立时间作了明确规定，进一步完善了处理互联网交易纠纷的法律依据。

17.合同成立的地点如何确定？

根据《民法典》第492条、第493条的规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外。

需要注意的新规定是，对于采用合同书形式订立的合同，当事人可以自行约定合同成立的地点，并不一定是最后签名、盖章或者按指印的地点。

18.什么是依国家指令订立合同？

根据《民法典》第494条的规定，国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人，应当及时发出合理的要约。依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求。

我国从1992年起开始试行国家订货，其目的是在我国经济体制改革不断深入，国家指令性计划的范围和品种数量大幅度缩小的情况下，维护全国经济和市场的稳定，保证国防军工、重点建设以及国家战略储备的需要，对于国家还必须掌握的一些重要物资，将以国家订货方式逐步取代重要物资分配的指令性计划管理。对国家下达指令性任务或者国家订货任务的，必须予以充分保障，不能借口合同自愿不落实国家下达的指令性任务或者国家订货任务。

19.什么是预约合同？

根据《民法典》第495条的规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

这是《民法典》合同编的新增条款，以立法的形式肯定了预约作为一种合同形式的存在。这一条是对司法解释的借鉴，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”在此基础上，《民法典》第495条使预约合同的适用范围不只限于买卖合同，而是包括各种合同类型，使之成为一项一般规则。

20.什么是格式条款？提供格式条款需要尽到什么义务？

根据《民法典》第496条第1款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。该款以法律的形式规定了格式条款的定义，是对《合同法》的进一步完善。

根据该条第2款的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

这一款对格式条款的提供方提出了要求，尤其是新增了提供格式条款方未履行提示或者说明义务的不利后果。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》已有相应规定，该解释第6条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”

21.在什么情形下，合同中的格式条款无效？

根据《民法典》第497条的规定，有下列情形之一的，该格式条款无效：

（1）具有本法第一编第六章第三节“民事法律行为的效力”和本法第506条规定的无效情形。

《民法典》第506条规定，造成对方人身损害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。如果格式条款中具有符合上述内容的条款，即属无效条款。

《民法典》第一编第六章第三节“民事法律行为的效力”主要规定了下列无效民事法律行为：①无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。②行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。③违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。④违背公序良俗的民事法律行为无效。⑤行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

无效的民事法律行为自始没有法律约束力。如果格式条款中的内容涉及以上民事法律行为，则自始没有法律约束力。

（2）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利。

（3）提供格式条款一方排除对方主要权利。

22.对格式条款如何解释？

根据《民法典》第498条的规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

按通常理解予以解释，指的是当提供格式条款的对方订约能力较弱时，可以不按提供格式条款的一方的理解予以解释，而是按可能订立该合同的一般人的理解予以解释，这对保护采用格式条款订立合同的自然人、小企业是有利的。有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，也就是作出有利于其相对方的解释。非格式条款一般是在格式条款外另行商定的条款，或对原来的格式条款重新协商修改的条款，是当事人特别约定的，如果与格式条款不一致，当然采用非格式条款。

23.订立合同过程中的哪些行为需要承担赔偿责任？

当事人在订立合同过程中，因违背诚信原则而给对方造成损失的赔偿责任，是缔约过失责任。

根据《民法典》第500条的规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：

（1）假借订立合同，恶意进行磋商。所谓“假借”就是根本没有与对方订立合同的目的，与对方进行合同谈判只是个借口，目的是损害对方或者第三人的利益，恶意地与对方进行合同谈判。

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

（3）有其他违背诚信原则的行为。

赔偿应当以受损害的当事人的损失为限。这个损失包括直接利益的减少，还应当包括受损害的当事人因此失去的与第三人订立合同的机会的损失。

24.在订立合同的过程中知悉的保密信息，该如何对待？

根据《民法典》第501条的规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。

按照《反不正当竞争法》第9条的规定，该法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。技术信息，如技术秘密，可以给权利人带来很大的经济利益。经营信息，如客户名单，则能为交易带来极大的便利条件，对经营活动意义重大。商业秘密受法律保护，任何人不得采用非法手段获取、泄露、使用他人的商业秘密，否则要承担法律责任。

在订立合同的过程中，为达成协议，有时告诉对方当事人商业秘密是必需的，不管一方当事人是否明确告知对方当事人有关的信息是商业秘密，基于此种信息的特殊性质，按照一般的常识，对方当事人也不应当泄露或者不正当地使用，否则有悖于诚信原则，应当承担赔偿责任。

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