法治面 | 寻衅滋事罪存废争议不止，最高法建议加强审判指导

界面新闻记者 | 张旭

界面新闻编辑 | 翟瑞民

因具体规定模糊、适用范围过于宽泛等问题，寻衅滋事罪近年来频繁被法律界冠以“口袋罪”之名。

2023年8月16日，最高人民法院刑事审判第四庭在最高法网站发布《关于“新时代农村刑事犯罪对乡村振兴战略的影响”暨“寻衅滋事行为的刑事规制”课题在浙江、福建的调研报告》（简称《报告》）。其中指出，寻衅滋事罪是实践中常见多发犯罪，近年来该罪名有被泛化适用的倾向。

《报告》称，调研情况显示，过去10年中，浙闽两地农村寻衅滋事案件数量均排在各类罪名的前列。被告人绝大部分系年轻人，其中又以外来务工人员或无正当职业者居多，因酒后肇事、赌博引发的犯罪常见多发。因违法上访而被以该罪名追究刑事责任的案件也时有发生。

调研发现，该罪认定中存在以下问题。一是被告人的主观动机难把握，容易陷入客观归责；二是对违法信访行为能否以本罪论处认识不一；三是因边界不清导致容易被泛化适用的倾向明显；四是与其他相关罪名的区分较难；五是行刑衔接不畅，容易导致行政违法行为被拔高作为刑事犯罪处理。

为何寻衅滋事罪适用太泛？

寻衅滋事罪来源于1979年刑法中的流氓罪。为了克服流氓罪的过度模糊，1997年刑法将当时被称为“口袋罪”的流氓罪拆解成强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪等。但长期以来，在司法实践中，寻衅滋事罪继承了流氓罪的模糊性，被滥用的风险越来越大。

1997年刑法第293条对寻衅滋事罪作出规定，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。此后，在2011年刑法修正案（八）提高了该罪的法定量刑，由5年提高到10年。并在原第一款第二项中增加了恐吓他人的规定。

界面新闻注意到，《报告》中所提到的“寻衅滋事罪被泛化适用”等问题早已有迹可循。山东省平邑县人民法院2022年8月29日发布的一篇名为《寻衅滋事罪的规范适用》的调研报告中发现，随着全国进入一审程序的刑事案件总数量的减少，寻衅滋事罪案件在全部刑事案件中的占比一直呈现递增趋势，在2019年占比突破百分之五。

该调研报告梳理了中国裁判文书网上发布的2011-2019年全国一审程序中寻衅滋事罪案件及全部刑事案件，发现适用该罪名案件由2011年的892件上升到2019年的43776件。

该调研报告称，到2019年时对寻衅滋事罪的适用已是2011年40倍有余，在全部一审刑事案件中的占比一直持续在4%左右，而且，近年来也开始呈现增势。在刑法所规定的400多个罪名中,寻衅滋事罪占比4%已属占比较高，如今其司法适用仍呈扩大趋势。

上海德禾翰通律师事务所律师杨卫华对界面新闻介绍，寻衅滋事罪最大的问题在于边界模糊。他认为，寻衅滋事罪的适用范围扩大化，很大程度来源于多个司法解释的陆续出台。“在维稳压力下，这种边界的模糊会诱发各级司法机关尤其是基层司法机关越来越多地使用寻衅滋事罪的罪名来管控社会。在这个过程中，最高法发布的多个相关司法解释也逐渐扩大了寻衅滋事罪的适用范围，客观上造成了寻衅滋事罪的泛化。”

清华大学法学院教授张明楷在2022年4月发表的《寻衅滋事罪为何易被司法实践滥用》一文中表示， “口袋罪”的形成虽然有刑事立法的原因，但更可能的原因是司法实践的滥用。 他分析，司法机关为了使行为人受到更重的处罚而适用“口袋罪”。人们习惯于认为，轻刑不能抑止犯罪，只有重刑才有威慑力。

他指出，近年来司法解释有注意防止“口袋罪”现象发生，但对寻衅滋事罪的司法解释，并没有限缩的迹象。他强调，最高司法机关应当慎重制定司法解释，避免带头适用“口袋罪”，导致下级司法机关滥用“口袋罪”。

界面新闻梳理发现，2013年7月15日，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，对寻衅滋事犯罪的四种类型进行了详细规定，为本罪司法适用提供了具有可操作性的规范标准；同年9月5日“两高”出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定了“网络寻衅滋事罪”的相关内容，将寻衅滋事罪的适用范围从现实空间扩张到网络空间。2014年4月，五部门出台的《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》及2019年2月三部门出台的《关于依法处理信访活动中违法犯罪行为的指导意见》，多处明确医闹、信访活动中制造影响等相关行为可以以寻衅滋事罪定罚。

杨卫华解释，寻衅滋事罪“口袋化”的一个恶果是造成法律评价与社会评价脱节，导致出现舆论热点案件，比如吉林洮南浮桥案、安徽朱玉珍案等。

他称，这类案件适用寻衅滋事罪去处理，往往判决结果跟社会评价相反，无法做到法律效果与社会效果的统一，从根本上来讲不利于社会稳定，“可以说，大范围用寻衅滋事罪来实现社会稳定，无异于饮鸩止渴。”

北京市致诚律师事务所刑事事务部主任郭学亮对界面新闻表示，虽然该罪名对惩治危害社会秩序的行为具有一定惩戒作用，但也因为该罪被泛化适用而导致执法机关选择性执法，“在一些涉访涉诉案件中，个别司法机关不再以法益侵害性作为寻衅滋事罪唯一的入罪标准。”郭学亮说。

存废争议不一，该如何修正？

中国政法大学教授罗翔8月17日晚在其个人微信公众号中撰文表示，寻衅滋事罪继承了流氓罪的模糊性，与刑法明文规定的三大基本原则（明确性、公平性、公正性）存在严重的冲突，矛盾很难得到调和，确有修正之必要。

寻衅滋事罪因其存在的违背刑法人权保障机能而备受学界诟病。近年来，学界关于取消寻衅滋事罪的声音不绝于耳。全国人大代表、全国律师协会副监事长朱征夫曾连续两年在全国两会上建议，适时取消寻衅滋事罪。

朱征夫在接受界面新闻采访时表示，寻衅滋事罪的构成要件缺乏明确性。明确性为罪刑法定原则的基本要求，然而该罪对具体犯罪行为的表述难以进行准确界定。例如在公共场所“追逐、拦截”，怎样的追逐、拦截行为才具有破坏社会秩序的特征？同时，寻衅滋事罪中“随意”“任意”“情节严重”“造成公共场所秩序严重混乱”等表述过于模糊，而这些又是该罪关键的构成要件。

其次，寻衅滋事罪与多个刑法法条存在竞合。按照2013年“两高”司法解释规定的该罪行为特征，第二条与故意伤害罪、第三条与侮辱罪、第四条与抢劫罪、故意毁坏财物罪，第五条与聚众扰乱公共场所秩序罪等均存在竞合；寻衅滋事罪存在体系上的逻辑缺陷。一方面，某些同样的行为达不到直接惩治该行为的法条的立案标准，却可以构成寻衅滋事罪。另一方面，寻衅滋事罪起刑点为五年以下，这也导致了一个不构成刑罚较轻的罪名的行为，却可能构成刑罚更重的寻衅滋事罪。此外，他还强调，寻衅滋事罪所打击的危害行为，已有相应法律予以处理，取消该罪不会出现法律的空白。

2022年，全国人大代表、中华全国律师协会副会长肖胜方也曾建议取消寻衅滋事罪。他认为，当初立法者应新增该罪名，目的是准确厘清罪与非罪的标准，更好地实现惩罚犯罪及保障人权的功能，为此他建议并将其拆解归入其他罪名。

罗翔也建议废除寻衅滋事罪，并对“拆解该罪归入其他罪名”这一论述持有一致看法。他于2018年6月在《团结》期刊发表的《寻衅滋事罪的沿革与存废 》一文中表示，寻衅滋事罪应当如流氓罪一样被继续分解，分解为符合明确性原则的具体罪名。

“刑法中的故意伤害罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等具体罪名都可以实现对相关行为的打击。如果认为这些罪名无力打击所有的犯罪行为，那么应该做的是扩张这些具体罪名的犯罪圈，而不是设一个兜底的口袋罪来制造新的麻烦。”罗翔表示。

也有学者持有不同声音。北京大学法学院教授车浩曾在《寻衅滋事罪是用来打流氓而非耍流氓的》一文中表示，寻衅滋事罪有特定的规制对象和范围，只要民众不受那些无事生非、随意挑衅行为侵扰的利益值得保护，寻衅滋事罪就有存在的必要性与合理性。

车浩指出，真正的问题不在于刑法规定了寻衅滋事罪，或者寻衅滋事罪的语义模糊是“口袋罪”，而是因为，决策者想要动用刑罚惩治诸如上访等行为，才导致了这个罪的滥用，“就算真的因规定不明确而废除了寻衅滋事罪，将来还可能再出台一个语义明确的专门打击缠访的罪名。”他认为，如果不能正确适用法律，需要反思的是深层阻力何在，而不是简单地主张修法。

杨卫华也认为，废除该罪也无法解决问题，“这不是立法问题，而是社会治理问题。”他表示，只要基层社会治理的基本理念和模式没有转变，废掉了寻衅滋事罪名，还会有其他的罪名取而代之。

郭学亮将寻衅滋事罪的主要问题归结于执法环节和法律适用方面。他也认为，寻衅滋事罪的泛化与基层的司法逻辑有关，单纯取消并不能解决问题。另外，刑法法条之间存在着大量的竞合关系，而非排斥关系，寻衅滋事罪与其他罪名有着天然联系，强行区分此罪与彼罪的努力不一定是明智之举。

上述《报告》介绍，针对实践中存在的上述问题，最高法建议，要加大对寻衅滋事犯罪案件的审判指导，以司法文件或典型案例的形式，指引地方法院准确适用法律；审慎处理因信访、上访而引发的寻衅滋事案件。

郭学亮认为，寻衅滋事罪在适用中，对于一般性的涉访涉诉案件，要应用好“枫桥经验”“龙山经验”，对进入刑事程序的案件，坚守住不突破罪刑法定原则，保持刑法谦抑性的理念，让寻衅滋事罪回归司法属性。

杨卫华建议，应在立法层面修改司法解释，限制寻衅滋事罪的适用范围，比如不要把公共场所秩序扩张到网络秩序。“应在司法层面真正贯彻庭审实质化的司法改革要求，不要一味迎合基层维稳需求。”杨卫华说。