刑法==
1,总则和分则,分则分为侵犯个人,社会,国家利益的犯罪。总则,讲定罪和量刑的原理加基础知识论。
2.刑法空间效力和时间效力。
3.四要件,三阶层,二阶层,思考的方式不同,但原理不变。两阶层,客观不法,主观有责,特殊的犯罪构成,不是标准的犯罪,未遂,中止等。
4.罪数论,犯罪的数量,一个行为到底触犯几个罪。继续法,想象竞合,持续法,都只定一个罪。牵连犯,吸收犯,多个行为只定最重的罪,因为这几个行为之间关联太大。
总则
专题一 刑法的渊源
1.渊源就是刑法的表现形式,1979年和1997年两部刑法典,11个刑法修正案,单行刑法是规定某一个特别的罪。刑法典,系统全面的规定刑法。附属刑法,本身不是刑法,但是有规定刑法的处罚。(只是重申的作用)。变通的刑法,其他特别地区变通使用中国的刑法。
2.司法解释和司法案例不属于司法渊源。
3.刑法的性质和机能。刑法是调整严重危害社会关系的行为。
4,刑法的作用,规制机能,保护法益的机能(保护犯罪嫌疑人不受法外的追诉。
5.非法行医罪是没资格证,有资格证的不构成。行医。医疗事故罪,必须有严重后果。
6.解释刑法,是说明刑法。
7刑法解释理由。体系解释(联系上下文),文理解释(文字的字面意思)。当然解释,强调帝递进性,并不必然符合罪刑法定。历史解释,尊重立法原意。
专题二.刑法的基本原则
- 罪刑法定原则,出罪的理念。形式的侧面,限制国家的司法权。要求立法机关指定的法律必须科学合理,重罪重罚,罪刑相适应。四个要点,法律主义(成文的法律)
- 禁止溯及既往,从旧兼从轻,原则上适用旧法,除非新法更有利。
- 禁止类推。禁止绝对的有罪的类推,但是无罪的类推也可以适用(流产的妇女也不适用死刑)。
- 禁止绝对不定期刑。刑期要规定期限。
- 实质的侧面是限制立法权。
- 明确性原则,立法要明确。
- 禁止出发不当罚的行为。
- 禁止不均衡残虐的行为。
专题3 刑法的适用效力
- 空间效力和时间效力。空间效力是看那个法院可以管理,时间效力是看旧法和新法对案件的效力。
- 原则上用属地,再属人,接着用保护原则,最后用普遍管辖。
- 属地管辖,境内和移动的领土,船舶和航空器。
4.属人管辖,中国人在国外犯罪,对三年一下的犯罪可以不追究,但是军人和公务员 的更应该被追究。
5.保护管辖原则,国家利益和国民保护。外国人在外国侵犯了中国利益和国民的额,可以管辖。国人在外国已经坐过牢的,回国不一定免责。
6.司法解释的时间效力,可以适用于生效之间的行为,因为它本身是对之前刑法的解释,本身对刑法的内容没改变。对同一刑法有先后两个司法解释的,对还未进行判决的,也是从旧兼从轻原则。
7.生产销售有毒、有害食品罪是抽象危险犯(2011年刑法修正案该的),若发生的案件在2011年之前,审判在2011年之后,应到用97年的,从轻原则。
专题四 犯罪概述
- 犯罪的分类,自热法和法定犯。自然犯是常识就能判断是犯罪,法定犯,是法律规定为犯罪,作为管理的需要。
- 隔隙犯和非隔隙犯,隔隙犯是指犯罪行为与结果之间有间隔。
- 即成犯,不可改变,状态犯,结果可以改变。继续犯,侵害行为持续发生,人身侵害性都是继续犯,中途加入的构成共同犯罪。状态犯,侵害行为一结束,侵害就结束了。
- 身份犯和为非身份犯。
- 基本犯,加重犯,减轻犯。基本为标准,减轻或加重刑罚。
犯罪构成的要件要素。
- 客观的构成要件要素,看得见摸得着的。
- 主观的构成要件要素,主观心理上的。
- 记述的构成,明确的生活术语,描述的。
- 规范的构成,法律赋予的,不明确的,专业术语。客观事实加价值判断。
- 记述和规范的区分意义。记述的构成,行为人只要知道自己做什么的,就构成犯罪。对于规范的构成,行为人只需要认识客观事实就构成犯罪。
- 积极的构成要件要素,表明你成立犯罪的要件要素。
- 消极的构成,表明你最轻或不构成的犯罪的要件要素。
- 共同的构成,
- 非共同的构成。
- 成文的和不成文的构成要件要素。成文的是法条明文规定的。
- 诈骗罪是被害人基于错误认识而处分财产。
专题五 客观不法要件
- 行为可以分为作为与不作为。
- 作为犯,违反了法律禁止的规定。
- 不作为犯是法律规定的义务不去做。有义务而不履行义务。
- 持有型犯罪都属于作为犯。
- 真正的不作为犯,纯正的不作为犯,刑法明文规定只有由不履行义务而构成的犯罪。
- 不真正的不作为,一般来说都是作为犯,但是也有可能构成不作为犯。
- 不作为不是看是否积极还是消极,而是看是
否履行义务,是否有义务。不作为犯包括积极的作为方式和消极的不作为方式。
- 遗弃罪属于不履行抚养义务的犯罪,属于不作为犯。
- 降低风险不构成犯罪。但是不能耽误别人的救助行为 ,否则也构成不作为的义务。
- 在自己的监控区域内的有救助义务。
- 正当防卫创造的风险,没有救助义务。
- 法律行为合同行为所引起的义务。
- 紧密救助的共同体。(一起登雪山)
- 不作为犯的认识错误。误以为不是自己要救助的人(对事实没有认识清除)不构成犯罪,因为没有犯罪的故意。误以为自己没有义务(法律认识的错误)构成犯罪,有故意。
- 先前的犯罪行为,能否作为救助的义务。不救助的,且前后行为有常见性,前后行为综合评价。前后行为不具有常见性,前后分开评价。
- 开车撞人后,将人拖走而不救助。是积极的不作为犯
因果关系
- 因果关系是客观事实,与主观心态无关。
- 特殊体质不影响因果关系的发生。
- 条件说,条件必须是危害行为,因果关系必须要以实行行为为前提。因果关系是合乎规律的关系。
- 因果关系的中断,介入因素的出现是偶然的,对危害的贡献率非常高。
- 客观规则理论,行为创造了法律所禁止的规范。实现法律所禁止的行为。结果没有超出构成要件的保护范围。
专题六 责任要件(一)
- 完全不用承担责任的,不满12周岁的。相对负刑事责任12到16周岁的。14到16周岁的,只对八中种承担责任。12岁到14周岁的,故意杀人或伤害致人死亡,或者用特别残忍手段致人重伤或严重残疾的,经最高检核准,才承担责任。
- 抢劫罪,263,标准抢劫,267/2携带凶器,269诈骗,盗窃,抢夺的后为了抗拒抓捕而使用暴力的,定为抢劫。当时14到16岁的,不对269条抢劫罪负责。
- 14到16岁对其他不负责的犯罪,责令家长或监护人予以管教,必要的时候依法进行专门的矫治教育。
- 犯罪时未满18周岁的或已满75周岁的,应从轻减轻处罚。
- 原因自由行为,自由前能选择,例如病发前打算利用自己的精神病杀人。
- 生理性缺陷的,可能从轻减轻。
- 身份的类别,身份的种类。贪污罪的身份条件必须是国家工作人员,或者和国家工作人员共同犯罪。国家机关人员犯非法拘禁罪要从重处罚。定罪身份,没有这个身份,一个人犯不了这个罪,但可以共享(共同犯罪)。不正真身份,只影响量刑的身份,不能同享。
- 具有不同定罪身份的人,国家工作人员和他的妻子共同受贿犯罪的,应该以高身份者定罪,成立受贿的共犯。但是国有企业的国家工作人员和非工作人员共同犯罪的,看谁是主犯,国家工作人员是主犯的都定贪污,非国家工作人员是主犯的,都定职务侵占。
专题七 责任要件二 罪过
- 罪过,主观上对犯罪的态度。
- 直接故意,间接故意,过于自信的过失,疏忽大意的过失。
- 直接故意,明知自己的行为会发生危害结果,希望结果。需要认识到犯罪事实,和对象。因果进程不是犯罪故意所要认识的因素。犯罪态度不是对行为的态度,而是对结果的态度。
- 间接故意,认识到自己的行为可能会发生危害结果,而放任结果的发生。结果的发生有两个可能,若结果只有一种可能,那就是直接故意。
- 刑法分则所规定的故意犯罪,原则上包括间接的故意犯罪。
- 受贿罪有存在间接故意。间接故意犯罪必须要造成结果才构成犯罪。过失也要造成结果。
- 犯罪中止,预备,未遂都必须是直接故意的犯罪。
- 犯意下降,可以认为犯罪的未遂或中止。
- 另起犯意,包括对象不同一,法益不同类。法益不同类的数罪并罚。对象不同一的,同种犯罪不数罚,只定一罪。
- 只有严重的过失犯罪才构成犯罪,危害公共安全中,常有过失犯罪。
- 死缓期间只有故意犯罪才可能判死立执。累犯必须是故意犯罪。
- 应当预见而没有预见导致事件的发生,是过失。没有预见的可能性而发生的,是意外事件。所有的规则都是应当预见的。
- 过于自信的过失,已经知道行为会发生危害结果,但过于自信能够避免。
- 直接目的和间接目的,间接目的是直接目的的前提,间接目的达到了就构成犯罪。例如绑架绑到人是间接目的,要到钱是直接目的。
- 事实认识错误,理想和现实之间有差距。具体的事实认识错误,没有超出保护对象的范围,例如杀错人,对象错误。
- 对象错误,认错对象。
- 具体符合说,强调具体化,两个事件分开评价,择一重罪。但在对象错误上也认为错了当没错。
- 法定符合说,强调结果,两个事件合并评价,错了当没错。
- 打击错误,又称方法错误,行为误差。具体符合说认为定未遂,法定符合说定既遂。
- 因果关系的错误,结果方式与预料结果不同,错了当没错。正常范围之内的错。
- 因果关系的错误理论上存在不同的观点,分别评价和进行整体评价。
- 其他重要问题,一个行为只能定一罪,但是如果有数个行为,应当数罪并罚。
- 认识错误的前提是,行为人主观上要有犯罪的故意。
抽象的事实错误
- 严重的错误。想杀人结果死了猪。
- 分为对象错误和打击错误。
- 抽象的事实错误,分别判断,择一重罪处罚。
- 刑法中没有过失盗窃枪支罪。想偷钱结果偷到了枪(普通人),可以将枪解释为财物,构成盗窃罪既遂。
- 法律认识错误,原则上不影响定罪。但不可避免的法律认识,不定罪(只能是法定犯),例如向官方质询。
- 涵摄的错误,对法律概念的认识错误,不影响定罪。
- 期待可能行。法律没办法期待不实施犯罪行为。迫不得已,分严重情况定罪。
专题八 排除犯罪性是由
- 正当防卫,紧急避险。
- 正当防卫,必须遭受到不法侵害。包括作为犯和不作为犯。仅限于进攻性,迫害性,紧迫性的不法侵害。不法侵害是个客观上的,不要求认识到对方是否能够承担法律责任。
- 假想防卫,不是故意犯罪(没有犯罪的故意),可能预见到的是过失,不能预见到的是意外事件。
- 正当防卫的时间条件,正在进行阶段。在预备阶段不够成正当防卫。已经结束的阶段,也不是正当防卫,但是能够挽回损失的(财产型犯罪),构成正当防卫,不能造成死亡。人生权利遭受侵害后,原则上不能构成正当防卫,但是可以补救损失的,可以构成正当防卫。
- 正当防卫主观上要有防卫意识,要保护不法侵害。防卫意识需要防卫认识和防卫意志。
- 损害他人来正当防卫的,即构成紧急避险又构成正当防卫。
- 防卫过当要明显超过必要限度,造成严重结果。只造成轻伤的不构成防卫过当。只有行为和结果都过当的,才构成防卫过当。
- 特殊防卫。对于行凶杀人,抢劫,绑架,强奸等严重危害人身安全的,造成对方重伤或死亡的,也属于正当防卫。
- 紧急避险,不法侵害不仅限制于人的。不能是逃避合法的抓捕,不适用于职务上、业务上有特定要求的人。
- 假想避险,有过失的按过失,没有过失的按意外事件。
- 紧急避险,主观上要有避险意识,包括避险认识和避险意志。
- 紧急避险原则上造成的损失不能超过需要保护的利益。
- 被害人承诺,承诺者必须对所处分的权益有处分权,只能承诺个人利益。例如被害人承诺对自己有利的证据毁灭,这个承诺妨碍了司法的秩序,不能承诺。对于财产的承诺没有大小的限制,对于人身权利的承诺只限于轻伤。未成年人对重大事项没有承诺能力。
- 承诺必须要意识表示正事,不能是受到强制或者威压则不构成承诺。 承诺动机错误(承诺者本身为了动机而承诺,但动机没实现),不影响承诺的有效。
- 推定的承诺,合法合理的推定。
- 事后的承诺无效。
- 承诺必须是全方位的同意,既包括行为也包括结果。
- 自救行为。事后的自救。
- 义务冲突的,至少履行一个义务。
专题九 故意犯罪的停止形态
- 只针对直接故意。
- 针对同一个行为,既遂之后不可能回到未遂或中止,出现一个形态之后就不存在另一个犯罪停止形态(未遂之后不能再既遂)。例子,猛砍一个人之后走了,回来发现人没死,送去医院,不能认为犯罪中止,成立杀人的未遂。
- 犯罪停止形态,主观上消除侵害,客观上侵害停止。
- 预备行为本身不具有危害行为,是为实行行为做准备。
- 犯意表示,是流露出犯罪的想法,不构成犯罪。
- 犯罪预备和犯罪未遂的区别,犯罪是否进行着手,具体条件是犯罪对象要出现,行为人要开始行动。
- 预备行为应当从轻减轻或者免除惩罚。但是有些预备预备行为有单独的罪名,例如信用卡的诈骗罪的预备行为骗取信用卡的行为,单独成立妨碍信用卡管理罪。
- 未遂和中止,未遂可以从轻减轻,中止应当从轻或减轻,甚至免除。未遂是被迫停止,中止是主动停止。
- 犯罪的既遂的标准,应当以法律规定的既遂为标准。
- 犯罪既遂是行为很结果之间有因果关系,没有因果关系的是未遂。
- 欲达目的而不能是未遂,能与不能是以犯罪分子本人主观为标准。
- 未遂的分类,实行终了的未遂,未能实行终了的未遂,能犯未遂(应当定罪),不能犯未遂(有的有罪,有的无罪)。不能犯分对象不能和手段不能。不能犯原则有罪,除非类似行为不可能造成可能。
- 迷信犯和不能犯。迷信犯,客观上无害,不够成犯罪。
- 犯罪中止,在过程中停止下来的,构成犯罪中止。既遂后不可能再构成中止。客观上要有中止行为,主观上有中止的意思。客观上中止行为要尽力而为。
- 犯罪中止不等于暂停,要彻底的放弃。
- 自动中止可重复的行为,属于犯罪中止。
- 有效性条件,犯罪中止要看看到效果,否则属于既遂。
专题八 犯罪中止的主要表现
- 遇到的大障碍是未遂,遇到很小的障碍是中止。
- 如果障碍一般大小,也认为中止,对被告有利。
- 特定财产类犯罪,特定物不存在的,认为未遂。例如,偷画,但画不在。
- 不特定财产犯罪,停止下来,属于中止。
- 对于人身权利侵害的犯罪,对象不在,属于未遂。
- 中止犯的责任,没有造成损害的,应当免除处罚,造成损害,应当减轻处罚。
- 对于刑法所鼓励的行为不应该进行否定评价。
加重构成与犯罪未遂和既遂的区分。
- 质变的加重构成。普通抢劫和持枪抢劫都属于抢劫,持枪的具有加重构成。
- 量变的加重构成。盗窃的金额大小的区别。盗窃5000,和盗窃50万,结果客观原因只取得了5000,第二个行为应该认为盗窃数额巨大的未遂(两种观点)最合理的应该分别计算成功和失败的量刑档次,分别计算,以重的为主,轻的作为量刑情节考虑。
专题十 共同犯罪
- 不区分彼此,共同承担整体的结果承担责任。
- 成立共同犯罪跟年龄没有关系。(法硕考试认为跟年龄有关)
- 共同犯罪概述,二人以上共同事实故意犯罪,既可以是自然人也可以是单位。过失犯罪不属于共同犯罪。
- 共同犯罪的整体性,只要加入就要对整体承担责任。但是也分从犯和主犯。如果不是共同犯罪,只需要考虑自己的行为。
- 共同故意的时间,只要前行为的犯罪行为还没有结束,中途加入进来成立共同犯罪,但是不对前行为的加重行为承担责任。例如,把人打成重伤抢劫的,中途加入抢劫的对重伤的结果不承担责任。
- 事前通谋的,成立共犯。
- 盗窃行为结束后,明知是盗窃的财物而购买的,不成立盗窃罪的共同犯罪,只成立隐瞒、掩饰犯罪所得、犯罪收益罪。
- 完全共同说,主观共同和客观行为共同。
- 部分犯罪共同说,只要求共同参与,不要求犯罪人主观心态完全一样。
- 行为共同说,只要行为共同,不要求是否故意。
- 成立犯罪不要求罪名相同,只要求共同参与过。
- 共同犯罪不存在支配和操控的行为,否则构成间接正犯。
- 间接正犯,借刀杀人,自己不实施犯罪。
- 不成立共同犯罪的情形,过失犯罪不成立共同犯罪。交通肇事后他人教唆不救的,成立共犯。交通肇事是过失,但是不救人是故意的,综合评价,故交通肇事成立共同犯罪。
- 同时犯不成立共同犯罪,即同事犯罪,但双方没有同谋,分别评价,不知道谁造成的,都定未遂。
- 实行过限,超计划犯罪,非重合过限(过限行为没有有密切关联性,一般都是另一个罪),有超计划的人承担责任。重合过限(过限行为有密切关联性,一般都是结果加重犯)。
- 间接正犯原则上不够成共同犯罪。
- 片面共犯,片面的实行法和片面的帮助犯。片面的实行犯 ,一定构成犯罪,是否属于共同犯罪有不同观点,若否认片面的实行犯,就要评价为片面的帮助犯,因为至少存在帮组的行为。。片面的帮助犯必须要得到承认,否则无法构成犯罪。
- 实行行为是侵害法益的行为。
- 共同犯罪的实施。任意的共犯(可以一个人),必要的共犯(必须两个人以上)。必要的共犯,对合兴犯罪,行贿罪和受贿罪,拐卖妇女儿童罪和售卖妇女儿童罪,这种犯罪,可能只惩罚一边,也可能惩罚力度不同,若双方都是犯罪,两者成立共犯。
- 事前通谋和事中加入的共同犯罪。
- 共同犯罪人的分类,根据在共同犯罪中所起的作用,主犯,从犯,胁从犯。主犯,起的作用大。首要分子,通常情况下是主犯,但只罚首要分子的犯罪没有主犯。犯罪集团的首要分子都是主犯。主犯不一定都是首要分子。
- 对从犯,应当从轻减轻或免除处罚。
- 胁从犯,还有一定选择的空间,也构成犯罪,贡献大的可以成为主犯。
- 教唆犯,教唆从无到有的犯意。帮助犯,是从弱到强的犯意。被教唆者和教唆者组成的共同犯罪中,主犯和从犯要看具体情况。
- 教唆不满18周岁的犯罪,要从重惩罚。
- 教唆未遂的也属于犯罪,可以从轻减轻处罚或者免除处罚。
- 教唆犯与传授犯罪方法罪。
- 未遂的教唆与教唆的未遂。未遂的教唆是客观上不可能成功的教唆。教唆的未遂是可能成功但没成功的教唆。
- 帮助犯,出钱或出力。
- 中立的帮助行为,看帮助对犯罪的作用大小,大的成立共犯,小的不成立共犯。
- 未遂的帮助犯(不可能成功),和帮助犯的未遂(可能成功)。
- 共同犯罪与认识错误。对象错误,错了当没错。各共犯的行为部分一致部分不一致的,对一致的部分作共同处理。
- 间接正犯和教唆犯的认识错误。想当间接正犯,但只起到教唆犯的作用,只成立教唆犯。反之,则也只成立教唆犯。
- 共犯人的作为义务。共犯中有人超计划犯罪,若超计划的犯罪依赖前行为很大的,则超计划犯罪也是共同犯罪。若依赖很小,则超计划的部分脱离共同犯罪。
- 共同犯罪与犯罪停止形态。一人既遂,全部既遂。共同犯罪中止,要让共同犯罪整个中止下来。亲手犯的共同犯罪,也是一人既遂,全部既遂。
- 共犯脱离理论。一人既遂,全部既遂的例外。对脱离之后的既遂结果不承担责任。条件:消除物理上的作用,消除心理上的作用。教唆犯的共犯原则上脱离不了。共同共谋的脱离,可以脱离,但要脱离的干净。例如,共谋杀人,什么也不做就是不来的,也够成既遂。共同犯罪的帮助犯,只需要将帮助的作用排除,就是中止。
专题十一 单位犯罪
- 严格限制单位犯罪的成立犯罪。
- 单位犯罪的成立条件,任何合法成立的单位,要具备法人资格。单位的内部机构和分支机构,相对独立的主体也可以成为单位犯罪。
- 单位犯罪是为了单位的利益,因公犯罪。一般都是故意的犯罪,但也有可能过失犯罪(决策过失)。
- 传统性犯罪单位不能构成,只能追究单位领导。贷款诈骗不能成立单位犯罪,就追究单位领导的责任。
- 一般单位犯罪和特殊单位犯罪。特殊单位犯罪对单位性质有要求。
- 对单位犯罪的处罚,原则上是双罚制,例外下,只惩罚自然人,例如损害单位利益的单位犯罪。
- 为了犯罪而成立的单位,不成立单位犯罪。
- 利用单位的名义,为某私利的,不成立单位犯罪。
- 实施单位犯罪后,单位被注销、吊销的,直接追究责任人。单位合拼的,照样追责。
- 单位犯罪对内部成员可不区分主、从犯。单位和内部成员之间不成立共同犯罪。
- 对单位犯罪的单位只能适用罚金,不能没收财产。
专题十二 罪数论
- 实质的一罪,本身就一个行为,例如结果加重犯。
- 法定的一罪,本来是两个罪,法律规定一个罪,例如,拐卖妇女过程中强奸的,只定拐卖妇女、儿童罪。
- 处断的一罪,司法上将多个罪认定为一个罪,例如连续犯,牵连犯,吸收犯。
- 一个犯罪行为(以法律规定的为标准)原则上只定一罪。例外的情况,走私过程中,携带了毒品、武器、淫秽物等,一个行为要定多个罪。
- 禁止重复评价,禁止对一个行为罚两次。
- 不承认同种数罪,即同种数罪不并罚,但是情节可以加重评价。但案件判决以后,发现漏嘴或犯新罪的,即使犯的是同种罪也要数罪并罚。
- 只侵犯一个法益只定一罪,例如财产型犯罪处理赃物的行为是事后不可罚行为。但是对违禁品的犯罪,处理赃物应数罪并罚。
- 如果没有刑法特别规定,两个行为定两个罪。例如收买被拐卖的妇女之后再出卖的,法律规定只定拐卖妇女、儿童罪。
- 伪造公文、印章之后冒充警察招摇撞骗的,数罪并罚,不是牵连犯。
- 实质的一罪。继续法,一个行为,但持续的时间很长,犯罪的行为一直在持续,常见的继续犯,侵害人身自由的犯罪,不作为犯,持有型犯罪,例如非法拘禁,绑架。(状态犯和继续犯的区别是状态犯行为很快结束,但持续的侵害一直在,例如盗窃),继续犯的过程中加入进来的,成立共犯。
- 想象竞合犯,一个行为触犯多个罪名,择一重罪处罚(有些国家是数罪并罚)。
- 法条竞合。一个行为触犯多个法条,特别法和一般法的竞合,适用特别法。
- 结果加重犯,超过标准罪的结果,罪名还是相同但要加重惩罚。实施基本犯罪行为,但超出既遂结果,结果和行为有直接因果关系。结果加重犯强调必须是该行为本身造成的结果,不能是另一个行为,例如,强奸过程中造成死亡的,是结果加重犯,但是因泄愤造成死亡的,就要分别评价为强奸和故意杀人罪。
- 行为人对基本犯罪持故意态度,对加重结果至少应该是过失。
- 刑法对结果加重犯的理由,基本犯罪A有造成严重后果的高度可能性。一般来说结果加重犯的基本罪都是重罪,不是对所有的暴力犯罪都有规定结果加重犯。结果加重犯法定刑超过数罪并罚本身。
- 法定的一罪,两个行为定一罪。
- 处断的一罪,司法将两个罪定为一个罪,连续犯,牵连犯。
- 牵连犯,一般来说择一重罪惩罚,前罪是为后罪做准备的,但是两个行为之间要有高度伴随性。例如,偷警察制服去招摇撞骗的,两者之间不具有高度伴随性,赢数罪并罚。
- 吸收犯,两个行为之间比牵连犯的紧密型跟枪,例如制造强制和持有强制,制造假币和持有假币。事后不可罚行为和吸收犯不同,事后不可罚本身就不构成犯罪,而吸收犯两个行为都属于犯罪但被重罪吸收。
专题十三 刑罚的体系
- 管制、拘役、有期、无期、死刑(包括死缓)。
- 判决从执行之日开始计算,之前拘役的天数,一天折抵一天,管制2天折抵监狱1天。缓刑和死缓从判决确定之日开始计算。
- 管制,不用坐牢,社区矫正。可以颁发禁止令。
- 拘役1到6个月。
- 死刑,以下人不适用死刑:犯罪时未满18岁,审判时年满75岁的老人,但以特别残忍手段杀人的除外,审判时怀孕的妇女(包括羁押时间,审判中,审判后)。
- 死缓考验期,故意犯罪且情节恶劣的,可以决定执行死刑,一般故意犯罪,重新计算考验期。过失犯罪或者表现良好的,减为无期徒刑,有重大立功表现的减为25年有期徒刑,但最少不低于15加2,17年。死缓犯限制减刑的,最少不得低于27年,有重大立功的,最少不得低于22年。终身监禁,没有期限。
- 罚金和没收财产,是犯罪分子合法所有的财产。
- 罚金刑的适用依据,必须执行,但可以根据情况缓期缴纳。
- 没收财产不得没收家庭的财产。
- 剥夺政治权利,死刑和无期徒刑的分子,应当剥夺政治权利终身。危害国家安全的分子应当剥夺政治权利。严重危害社会安全的分子可以剥夺政治权利。附加剥夺政治权利,从执行完毕开始计算,但服役期前也没有政治权利。如果没要附加剥夺政治权利的,服刑期间有政治权利。
- 从业禁止和禁止令不同,可以是执行完毕之日或假释开始之日颁发从业禁止。一般情况三到五年,特别规定的除外。
- 社区矫正,有司法局负责。管制,假释,缓刑等。
- 禁止令只针对缓刑犯和管制犯。
专题十四 刑法的裁量。
- 法定量刑情节,发条明文规定的。
- 酌定量刑情节,刑法没有明文规定,但对量刑起到作用的情节,不能超过量刑幅度,除非报最高人民法院核准。
- 从轻从重是以该案件本身量刑幅度来衡量,不是以量刑幅度中间作为衡量。
- 累犯,前后两罪都是故意犯罪,两罪都是有期徒刑以上的案件。缓刑不够成累犯,假释考验期内也不构成累犯,假释考验期满的可以构成累犯。犯罪时不满18罪是不构成累犯。
- 特别累犯,国家安全、恐怖主义、黑社会,这三个才成立,没有刑期限制和时间间隔限制。未成年人也不构成特别累犯。
- 累犯可以不能缓刑不能假释,但是可以减刑。
- 毒品犯罪的再犯,实施毒品犯罪之后,再次实施毒品犯罪的要从重处罚,没有时间间隔限制,可以和累犯重合,但是重合只从重一次。
- 自首和立功,本质上节约了国家司法资源。
- 自首,一般自首和特别自首,一般自首是自动投案,如实供述罪行。特别自首,已经被抓,如实交代其他未被警方知道的罪行。自首的,投案对象,时间,动机都没有限制。
- 只是被盘问没有线索的,可以成立自首。有线索的不成立自首。被亲友绑送归案的不成立自首。被动归案又逃跑的,最后主动归案的,不成立自首。主动归案又逃跑,最后主动归案的,成立自首。
- 事实问题和法律问题。事实问题是事实已发生的问题。行为性质是法律问题。自首只要交代事实问题。
- 自首时可以说一部分假话,但是不能影响定罪和量刑。
- 共同犯罪当中,除了交代自己犯罪还要交代同案犯。交代同案犯要交代清楚,明确。交代同案犯犯罪后的去向属于立功。
- 一审判决之前说真话,可以成立自首。
- 一审时候说真话,二审时想翻供的,自首还是成立。
- 特别自首,因为A罪被抓起来的,如实交代B罪。A罪和B罪不能是相同罪名,B罪不能是已经掌握的罪,A和B之间没有事实上和法律上的联系。
- 自首可以从轻减轻处罚。
- 坦白是被抓后如实供述自己的罪行。
- 单位犯罪,单位去自首了,个人没去的,个人也成立自首。单位没去自首的,个人去自首,单位不成立自首。
- 立功,到案后检举揭发他人的犯罪行为(不包括本案中的同案犯),他人的犯罪行为是客观上严重危害他人的行为,不要求对方必须犯罪(未达到刑事年龄或无刑事能力的人)。阻止他人犯罪活动,提过抓获线索,协助司法机关抓人。
- 亲友代为立功的不成立立功。
- 立功强调有效性,合法性。通过职务行为所获得的线索不成立立功。
- 揭发具有对合关系的犯罪,不属于立功,属于自首。
- 单位行贿罪的立案标准是10万。
- 重大立功,检举揭发他人有可能被判无期徒刑以上的属于重大立功。
- 自首的法律效果仅给予本罪,立功的法律效果给予所有的罪。
- 数罪并罚,限制加重原则。数罪并罚,刑期大于等于单个的最大值,小于等于总和。总和不大于35的最高刑期不超20,总和大于35的,最高不超25.漏罪,先并后减,新罪,先减后并。既有漏罪又有新罪,先并后前在并。
- 附加刑的并罚的,种类相同的合并执行,不相同的,分类执行。全部执行到位。
- 缓刑,被判处3年以下(实际判处)或拘役的可使用缓刑。能不能适用缓刑跟罪名没有关系。管制没有缓刑。
- 审判时未成年,孕妇,75岁以上的,能够适用缓刑的,应当缓刑。
- 撤销缓刑的原因,在考验期内犯新罪(不管在缓刑考验期内发现,还是考验期后才被发现)和在考验期内发现漏罪要撤销缓刑,在考验期过后才发现漏罪,只对漏罪惩罚。
专题十五 刑法的执行
- 减刑,适用管制,拘役,有期徒刑(缓刑也可减刑),无期徒刑。死刑和附加刑都不适用减刑。
- 减刑条件,通过立功或确有悔改表现。
- 减刑的限度,减刑完之后最低要做一半的牢,无期最低13年,死缓最少17年。限制减刑的27年或22年。减刑次数没有限制。
- 假释跟减刑的对比。假释比减刑要求条件更加苛刻。
- 大错误:不退赃。小错误:不履行财产判决、不认罪等。大错误和小错误都可以减刑,但是大错误不能通过确有悔改表现减刑,只能通过立功。大错误或小错误都不能假释。
- 减刑从裁定决定之日起算,而不是裁定执行之日。
- 假释,适用有期徒刑或者无期徒刑的罪犯。拘役没有假释。确有悔改表现,不致在危害社会,可以假释 。有特殊情况,经最高院核准可以提前假释。
- 不得使用假释的条件,累犯,因为8种重罪被判10年以上的,不得假释,不悔改的,不得假释、
- 假释考验期,无期徒刑假释考验期是10年。
- 撤销假释的原因,考验期内犯新罪(不管是否在考验期内被发现),发现漏罪。
专题十六 刑法消灭制度
- 追诉时效,法定刑不满5(低于5年)年经过5年,不满10年的,经过10年,10年以上的经过15年,无期或死刑的经过20年。不满十年是指低于10年,若最高刑为10年,追诉时效是15年。
- 追诉时效从犯罪开始时(状态犯,开始和结束间隔很短)计算,继续犯从犯罪完全结束时计算。
- 追诉时效无限延长条件:最高人民检察院决定,追诉时效内被害人控告但没被受理的,公安机关立案后逃避侦查和审判的(但是立案后却不知具体身份的也适用追诉时效)。
- 追诉时效的中断,在前罪的追诉时间之内又犯新罪的,前罪追诉时效从新计算。
- 刑事诉讼采用从新原则。
- 追诉时效应该采用从新原则。
- 共同犯罪,主犯和从犯适用不同的追诉时效。
- 赦免,天下大同,有福同享。
刑法 分则
- 侵犯个人 ,侵犯社会,侵犯国家利益的犯罪。
- 罪状和法定刑。罪状可以分为基本罪,加重罪,减轻罪。简单罪状,叙明罪状,引证罪状(引用上一个条文),空白罪状(引用其他法律)。法定刑是法律条文规定的量刑幅度,绝对确定的法定刑,相对确定的法定刑。
- 法律注意规定(重申),法律拟制规定(原本不符合规定为符合),例如携带凶器抢夺定为抢劫。
- 247条,刑讯逼供致人重伤死亡的,以故意伤害罪,故意杀人罪定罪。238非法拘禁罪致人重伤死亡的,以故意伤害罪,故意杀人罪定罪。聚众斗殴致人重伤死亡的,以故意伤害罪,故意杀人罪定罪。
专题十八 ,侵犯个人法益的犯罪,财产犯罪
- 财产犯罪的保护法益,保护财产所有权和占有权。需要法定程序改变现在的占有。黑吃黑刑法要管,自救行为刑法不管。
- 财产犯罪,强调以非法占有为目的(排除原占有,建立新占有)(挪用资金罪和毁坏财物罪不是以占有为目的)。本质上是破坏财产秩序。
- 建立新占有,不限于对财物的合理适用,可以大材小用。
- 传统的经济模式:独自、专享、唯一。共享的经济模式:共享,共用,但保留所有权。
- 分为对个别财产的犯罪和对整体财产的犯罪。原则上财产犯罪不算经济总量,但是有些财产犯罪是整体财产犯罪(诈骗罪),算经济总量。
抢劫罪
- 263 标准抢劫, 267/2携带凶器抢夺,269 诈骗、盗窃、抢夺后为逃避抓捕而实施暴力的(未成人不对此条承担责任)(有理由索债的,不定抢劫罪)
- 仅侵犯人身权利又侵犯财产权利。抢劫罪的暴力只要压制被害人的反抗,不要求造成伤害。暴力不限于对财物的直接持有者,包括其他妨碍人。
- 胁迫,以当场使用暴力相威胁,也属于抢劫。
- 为取财而使用手段导致被害人失去意识的(昏迷)也属于抢劫。
- 抢劫罪的目的行为,劫取财物,包括借条,欠条。
- 因果关系,抢劫行为与财产要有因果关系。
- 当场使用暴力(或以暴力相威胁),当场取财。
- 普通抢劫罪的加重构成,十年以上到死刑。致人重伤,致人死亡,入户,公共交通工具,多次枪,持枪枪,抢劫银行和其他金融机构,冒充军人抢劫,
- 入户抢劫,抢劫的加重犯,对“户”要做缩小解释。强调入户的目的是基于侵害人身和财产的目的。转化型情节整个过程中都要在户内才是入户抢劫,否则只构成一般抢劫。
- 公共交通工具上抢劫,不包括小型出租车。转化型要求全程发生在交通工具上。
- 抢劫银行和其他金融机构,包括ATM机和运钞车。
- 多次抢劫(3次以上),每次都到达犯罪既遂的标准。
- 抢劫罪致人重伤死亡,是结果加重犯,只能是一个行为,否则单独构成故意杀人。抢劫行为直接导致的重伤或者死亡有因果关系的,也是抢劫罪的结果加重犯。
- 冒充军警人员抢劫。真正的军警人员抢劫不属于冒充,不构成此罪。
- 持枪抢劫,必须是真枪。持枪抢劫区分既遂和未遂。
- 269条转化型抢劫,是盗窃、诈骗、抢劫罪,为抗拒抓捕而使用暴力,这个暴力要具有攻击性,暴力具有被动性,如以摆脱的形式使用的暴力需要造成轻伤以上,都需要当场实施。如前面一个行为难以定罪(盗窃罪数额显著轻微),那么暴力要造成轻伤以上才能构成转化型抢劫。
- 共同盗窃后逃跑,如其中一个为了逃跑打人的,另一个没有参与的不构成转化型抢劫。
- 抢劫造成多少损失,认定多少数额。
- 抢劫罪与飞车抢夺之间的关系。抢夺是单一行为,抢劫是复核行为。飞车抢夺造成人身伤亡的属于抢劫,没有的属于抢夺。
盗窃罪
- 借给他人财物,在他人占有下又偷回来的,且不表明自己已取回的,属于盗窃罪。
- 盗窃罪的客观行为,秘密窃取,秘密相对于被害人而言。
- 一般盗窃都要到达一定数额,但入户盗窃,扒窃,多次盗窃,携带凶器盗窃,这四种没有数额限制。
- 数额较大,三年以下。数额巨大,数额特别巨大。
- 主观上只有占有数额较大的故意,客观上取得了数额巨大的,只对数额较大成立盗窃罪。
- 未遂要有客观危险的可能性。
- 多次盗窃,不要求每次盗窃都达到数额较大的标准.
- 盗窃罪销赃的,原则上只定盗窃罪一罪,但销赃数额严重过高的,成立诈骗罪。
- 盗窃违禁品不计算数额(盗窃枪支属于特别法,跟盗窃罪是法条竞合)
- 盗窃罪要取得财物或控制财物。
诈骗罪
- 虚构事实或者隐瞒真相,被害人基于错误认识自愿处分财产。
- 处分财产,首先要有处分权,财产所有权人和管理人。要有处分能力,要有处分行为,要放弃对财物的占有。
- 财产包括债券和债物。
- 处分意识,两种观点,具体清楚的处分,抽象概括的处分(主流观点)。
- 诈骗罪要有,处分权,处分能力,客观上有处分行为,主观上处分意识,自愿处分财产。
- 偷换商家二维码案件,属于盗窃罪(多种观点,有有诈骗罪的观点)。
- 诈骗与盗窃的区别。三角诈骗,骗所有权人意外的第三人,第三人有处分权的是诈骗罪,没有处分权的是盗窃罪。暗中掉包的成立盗窃罪。调虎离山的成立诈骗罪。
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