（办案小结）「民间借贷」职业放贷的认定及民事法律后果

在民间借贷案件中，仍有大量案件涉及“职业放贷”，笔者结合所承办的类似案件，浅析民事相关文件规定，以供参考。

一、职业放贷人

职业放贷人是指一定期间内多次反复从事有偿民间借贷，以民间借贷为业的非法人组织或者自然人，以及以民间借贷为业的未依法取得放贷资格的法人。

2019年7月，最高院、最高检、公安部、司法部联合制定《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《非法放贷意见》”），将非法放贷行为界定为扰乱金融市场秩序的非法经营行为。

2019年11月，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第53条，第一次对“职业放贷人”作出规定，即“【职业放贷人】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人……”

2020年，最高人民法院发布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，新增民间借贷合同无效情形，即“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；”

二、职业放贷的认定

依据相关规定，理解职业放贷需注意以下几个方面：

1、主体无资质（无资格）

自然人、法人、非法人组织之间进行资金融通，一般出于生产、经营所需，具有互助性，民间借贷行为合法、有效。但如果任何单位或个人以发放贷款为主要业务或者日常业务，则属于从事金融活动业务。金融业务活动属于国家特许经营业务，未经有关部门批准不可开展，擅自从事放贷业务，扰乱金融市场秩序，行为无效。

对于自然人或非法人组织，不可能具备发放贷款的资质。对公司或其他组织，须获得金融许可证或具备相应条件才可从事发放贷款业务。

实践中，寄售行通常会经营发放贷款业务或典当业务，然其并不具备发放贷款或典当的资格，亦构成职业放贷。如寄售行以借款人的贵重物品、车辆等作为抵质押物，发放贷款收取高额利息，或者直接发放贷款收取高额利息的，涉嫌非法从事典当业务或非法放贷业务，则还构成非法经营行为。

对于企业在认定标准上是否有所不同？最高人民法院在（2019）最高法民终1777号案件中认为：“现实中，民事主体间进行借贷情形非常普遍。根据日常生活经验，相对于自然人借贷，企业发生借贷行为的概率更高。因此，一般情况下，企业运营中发生数次借贷行为，实属正常，与职业放贷所强调的‘反复、多次’有本质不同，故不宜轻易将其定义为职业放贷，以免影响企业正常经营。”

笔者认为，近几年受疫情影响，中小企业之间拆借资金以维系经营并不少见。对企业出于生产、经营需要而发生的借贷，不宜以借款频次、对象等简单认定。建议结合利息、收益占企业收益比重、企业流动资金量、出借人与借款人之间是否存在关联关系等审慎判断。

2、以营利为目的（营利性）

“以营利为目的”，系认定职业放贷人的重要条件，但对“以营利为目的”应如何理解？

《九民纪要》要求职业放贷人必须有偿出借，排除无偿出借的情形，但未规定有偿是否必须为高利息。笔者认为，民间借贷具有互助性，但收取相应的利息，也是借贷双方普遍的考量范畴，如对利息无要求反而牵连范围过广，易限制正常的民间借贷活动。

但如吸收他人资金出借、或约定高额利息、违约金或服务费、或通过收取砍头息、制造虚假资金流水、垒高借款金额、签订房屋或车辆买卖合同等方式规避利息限制，谋求高额回报，此类操作应认定为以营利为目的。

例如：借贷双方约定借款20万元，利息5万元，借期1个月。双方签订房屋买卖合同，将20万元作为购房款，违约金约定为10万元。

如果通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的，则还可能涉及“套路贷”，可构成诈骗、虚假诉讼等一种或多种犯罪。

例如：借贷双方签订借款合同，约定借款20万元，利息年24%，借期1个月。但实际上其中5万元为砍头息，出借人从银行转账20万元到借款人账户，借款人取现后现金返还5万元。后借款人以现金方式陆续还款，出借人收款后未出收据。到期借款人未能按时还款，双方约定展期，出借人又以同样方式虚增10万元借款。后出借人以20万元、10万元的两个借款合同起诉还款。

3、向社会不特定对象提供借款（不特定性）

不特定性是认定职业放贷的重要依据，但如何界定不特定性，没有明确标准。《非法放贷意见》第四条规定“仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚……”从反面规定了属于特定对象的情形，因此仅向亲友、单位内部人员出借资金，系向特定对象出借资金，不构成职业放贷。但对其他情形，应如何理解？

笔者认为，不特定性应当具备以下条件：（1）出借人与借款人没有特定关系，仅向亲友或单位内部人员出借资金的，不属于不特定对象。但向社会人员发放贷款，同时包括亲友或单位内部人员在内，仍属于向社会不特定对象提供借款；（2）借款人不确定，可能随时增加。假如出借人通过亲友或单位内部人员宣传或者将社会人员吸纳为内部人员等方式变相宣传的，实质上仍然属于向社会不特定对象提供借款；（3）借款人数多，即便出借人向亲友、单位内部人员以外的主体出借资金的，借款人数少的，也不构成向不特定对象出借资金。

对于普通企业之间发生借贷，笔者认为，如多家企业的实际控制人为同一人的，出于生产、经营所需，出借人对其控制的多家企业同时出借资金的，实质上不属于对不特定对象出借资金，不宜认定为出借行为具有不特定性。

此外，职业放贷人一般会通过推介会、告示、传单、微信、短信、口口相传等途径进行宣传，具有公开性，可作为认定借款对象不特定性的有利材料。

4、一定期限内从事经常性放贷业务（经常性/营业性）

出借人以出借资金为主要业务或者日常业务，从事经常性放贷业务，出借行为存在反复性、经常性，放贷行为具有营业性，系法院认定职业放贷的重要依据。那么应如何认定“经常性放贷业务”？

在刑事法律规范中，对此有明确规定，《非法放贷意见》第一条规定“……前款规定中的‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。”

但民事法律规范层面上目前还缺乏统一标准。《九民纪要》规定“民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准”。对此，部分地方法院颁布了相应指导意见，以便统一裁判，例如《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》规定“同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录”。《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》规定“同一原告或者关联原告在两年内向全市法院提起民间借贷案件5件以上，或者出借人在两年内向社会不特定人出借资金3次以上的，一般可以认定出借人的放贷行为具有营业性”。《新疆维吾尔自治区高级人民法院关于加强职业放贷人审查工作的指导意见（试行）》规定“职业放贷人认定标准量化为同一法院涉及6件以上民间借贷案件”等。

例如：天津市第二中级人民法院（2022）津02民终4217号：依据一审查明的事实，XX自2016年以来，多次以民间借贷纠纷为由向人民法院提起诉讼，涉及案件十余件，涉及的借款人超过三人，且与多名借款人约定利息，故XX对外放贷的行为具有营利性的特点，一审法院认定XX为职业放贷人，故案涉借款合同无效并无不妥。

北京市西城区人民法院（2019）京0102民初18085号认为：本院检索到XX以及收息人XX自2017年开始，在北京市法院有数量众多的诉讼、执行案件，反映出其与不特定借款人至少存在十余笔民间借贷，且数额巨大。本院有理由认为XX的出借行为针对社会不特定对象，具有反复性、经常性，通过赚取高额利息实现经营性目的，应当认定为职业放贷人。

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2022）新23民申20号认为：根据原审查明，再审申请人XX于2014年至2021年期间，以民间借贷为由向XXX人民法院提起诉讼38起。再审申请人XX未依法取得放贷资格，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，符合职业放贷人的表现形式。

最高人民法院（2021）最高法民申2244号认为：结合本案原审查明的事实以及XX公司主张的六笔职业放贷行为等证据来看，不符合“经常性”特点。

由此，地方法院有权制定职业放贷人的认定标准，但由于各地审判实务中认定标准各异，也存在裁判尺度宽严不一致等情况，但不宽于刑事规范上的限制。

对经常性、反复性、营业性认定，通常，法院会综合出借资金来源、数额、涉诉数量、对象、时间跨度等进行认定，其中，涉诉记录数量在评判中作用显著。在实务中，根据谁主张谁举证的基本原则，借款人主张出借人系职业放贷人的，应负举证责任。由于民间借贷行为特点，借款人举证难度较大。此时，应重视证据收集，例如，可扩大检索范围避免遗漏阴阳合同案例。其次，亦可与法官沟通，通过内部系统查询或者另行调取。

三、职业放贷的民事后果

《中华人民共和国民法典》第一百五十三条  违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条 未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正）》第十三条 具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；

依据上述规定，职业放贷人所从事的民间借贷行为无效，并有以下几个方面后果：

1、返还本金

职业放贷行为扰乱金融秩序，违反强制性法律规定，职业放贷人与借款人所签订的借款合同无效，合同约定的利息条款亦无效，双方收取的资金缺乏法律依据，已取得的对方财产应当返还。借款人应返还本金，且无需支付利息，已经支付的利息抵充相应本金。

2、资金占用费

在实务上，借款合同无效，法院通常仍会判决借款人支付因占用资金而导致放贷人丧失的利息损失，即资金占用费，以本金为基数，按每年6%计算或按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（lpr）计算。对此存在不同意见，有主张认为实施不法行为还因此获益，系变相鼓励职业放贷的不法行为，违背公序良俗，不宜支持。

3、保证或担保合同无效

出借双方签订借款合同后，出借人、借款人、担保人又签订抵押、质押等担保合同或者保证合同的。依照《民法典》第三百八十八条、第六百八十二条i约定，担保合同或保证合同系担保主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效的，作为从合同的担保合同或保证合同亦无效。债务人、债权人、保证人或担保人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

四、小结

目前在法律层面上缺乏对职业放贷认定统一的具体标准，各地法院认定不一致，建议诉讼前需做好各方面评估。其次，民间借贷的表现形式丰富，例如名为XX合同实为借贷、中介收息、委托出借、职业放贷团体等等，职业放贷人常会刻意规避民间借贷法律关系，如果案情特殊的，应根据案件具体情况，及时转变思路灵活处理，以求获得更好的结果。

（文·古月律师）

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注释i：

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

《中华人民共和国民法典》第六百八十二条  保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。