作者：张白沙 方宁珊

典型合同条款展示

“甲方承诺产品在乙方渠道销售的价格不高于其同期在竞争对手平台上销售的价格”;“商家须向平台提供最优惠的价格以及最优的数量，其中最优惠的价格指对于相同类型的商品，商家向平台提供的价格必须等于或低于消费者直接在商家、其他竞争平台或商家的其他合作伙伴购买的价格”;“商家在本平台上销售商品的价格必须不高于商家通过其自有平台销售的价格。”

目前最惠客户待遇条款为平台经济反垄断的热点之一，而狭义最惠客户待遇相对于广义最惠客户待遇而言，其在各国的反垄断规制、执法案例中存在不一致性，引起的分歧更大。我们在《互联网平台狭义最惠客户待遇条款（上）》中介绍了广义最惠客户待遇与狭义最惠客户待遇的反垄断规制，在本文中，我们将重点分析狭义最惠客户待遇条款的反竞争效果，以及为读者们提供狭义最惠客户待遇条款相关的一些合规建议。

一、狭义最惠客户待遇条款的反竞争效果

参考目前国际上首个对平台领域狭义最惠客户待遇条款认定为排除限制竞争的案件——德国的B平台案，德国联邦卡特尔局认为，B平台使用的狭义最惠客户待遇条款，结合其相关市场的具体情况，具有与广义最惠客户待遇条款的相同的负面效果，损害了市场竞争，具体包括以下三个方面：（1）对平台间的市场竞争造成了限制；（2）对酒店客房市场竞争造成限制；（3）其他平台也同样使用最惠客户待遇条款，增强了前述两点竞争损害的效果。

1.1. 对平台间市场竞争的限制

狭义最惠客户待遇条款主要对在线酒店预订平台之间的竞争造成极大的限制，具体而言有以下四个方面。

1.1.1. 商家无意愿向竞争性平台提供更低的价格

首先，在狭义最惠客户待遇条款下，商家可以在其他竞争性平台上以较B平台更低的价格进行宣传、销售，但因为商家并不能在其自营渠道中同时使用该更低的价格，因此商家实际上并无任何动机向其他竞争性平台提供低价。这意味着在商家自营渠道中的价格，会至少与其向B平台提供的价格一样或更高，如果商家还向其他竞争性平台提供更低的价格，必然导致其自营渠道的价格会在所有平台中是最高的。如果商家依然希望发展其自营渠道、而不愿意通过狭义最惠客户待遇条款使自营渠道变为最无法吸引消费者的渠道、销量被其他第三方平台蚕食，其无意愿向与B平台竞争的其他平台提供更低的价格，因此就可能导致平台间的竞争减弱。

因此，狭义最惠客户待遇条款虽然仅限制了商家在自营渠道的交易条件，但其实际上具有限制其他竞争性平台的效果，商家在无论是竞争平台还是自营渠道商的价格均一致，造成了与广义最惠客户待遇条款带来的“价格地板效应”（price floor effect）无异的效果。

1.1.2. 平台无意愿为商家提供更低的佣金或更好的交易条件

在狭义最惠客户待遇条款下，如上1.1.1所述，商家无意愿对不同平台提供具有差异的交易条件，由于所有平台获得的价格均为一致，则平台也无动机向商家提供更低的佣金或者更好的交易条件，以谈判换取更优的价格或其他交易条件。而因为平台为商家减低佣金和提供更优交易条件的动机大大减弱，造成佣金及其他交易条件的固化，又会对上述1.1.1所述的、商家对不同平台均无意愿提供低价的反竞争效果造成进一步的加强，该负反馈会相应导致商家在各个平台上均维持相同的价格，无法刺激平台间的有效竞争。因此，狭义最惠客户待遇条款会对平台间竞争造成进一步限制。

1.1.3. 若平台在狭义最惠客户待遇条款外，对商家附加最少供应条款（minimum availability）和向消费者提供最优价格保证（best price guarantee），会进一步限制竞争

B平台对酒店商家要求实施狭义最惠客户待遇条款的同时，还要求商家执行最少供应条款，同时B平台也向消费者提供最优价格保证，而这些措施进一步加强了狭义最惠客户待遇条款的控制力。一方面，B平台要求酒店对其全部房型均需在B平台上有供应，尤其是对于优选合作伙伴（Preferred Partners），必须在所有时段、在所有房型向B平台保留一定比例的供应。该举措意味着，狭义最惠客户待遇条款对某一商家所有时段、所有房型均有效力；而如果没有该“最少供应条款”，酒店商家至少可以在其自营渠道上进行临时短期的营销而不受最少供应条款的限制。另一方面，B平台同时向消费者提供最优价格保证，如果消费者在其他平台上发现同一酒店的同等房源价格更低，B平台会向消费者补偿该价差。由于B平台为德国最重要的平台且其实施了狭义最惠客户待遇条款，“最优价格保障”条款对竞争平台，尤其是提供了更低的佣金费率、希望获得更低房价的平台造成严重打击，导致其无法获得消费者订单从而无营收，对竞争平台有排除限制竞争的作用，减弱了竞争平台通过低价竞争的动力。

1.1.4. 新平台更难以进入，导致平台市场的封锁

德国联邦卡特尔局认为，狭义最惠客户待遇条款会导致平台市场的新进入者进入更为困难，对平台市场有封锁效应。其原因是在具有狭义最惠客户待遇的情况下，基于上述1.1.1和1.1.2的原因，一方面酒店商家无动机对不同平台提供不同的价格，另一面，由于没有具有竞争力的低价，新进入平台也无法降低其佣金进行竞争，相比起现有在市的平台，新进入者无法获得更低的房价以吸引更多消费者、也无法通过提供更低的佣金费率来争取更多的商家，新进入者的进入市场取得市场份额、进行有效竞争的难度大大增加。

1.2. 对酒店客房市场竞争的限制

除了B平台所在的在线酒店预订平台市场竞争受到负面影响，对于平台上的商家，德国联邦卡特尔局同样认为狭义最惠客户待遇条款会对商家本身所处的市场竞争也造成限制。在狭义最惠客户待遇条款的限制下，商家在其自营渠道上设定更优惠价格的自由被限制，同时，如上所述，其在其他平台上设定不同价格的动机也大大减弱，这导致酒店对于酒店之间同类房型的价格竞争造成限制。狭义最惠客户待遇条款使价格无法作为平台以及酒店自营渠道之间一个有效的竞争因素，例如，因该条款，酒店也无法在特定日子或时期在其自营渠道对客房设定更低的价格，其通过价格与其他酒店同类房型进行竞争的动机也大大减弱。从反面而言，如果不存在狭义最惠客户待遇的约束，商家可以通过其自营渠道对进行差异化的定价，则可以让消费者享受到更低的价格。

1.3. 其他平台也同样使用了最惠客户待遇条款，增强了前述两点竞争损害的效果

最后，德国联邦卡特尔局提到，如果其他平台也使用了最惠客户待遇条款，则会导致平台间以及商家间的竞争进一步被削弱。如果在一个市场中多个平台均使用最惠客户待遇条款，该类条款会形成网络并覆盖了大部分的相关市场，会产生累积效应，使平台间、商家间的竞争约束减少，反竞争影响会被扩大。

基于上述狭义最惠客户待遇条款导致的反竞争影响，德国联邦卡特尔局将B平台使用的狭义最惠客户待遇条款认定为违法。在目前仅对狭义最惠客户待遇条款有明确案例判决较少的情况下，我们认为本案中对该条款的分析思路和反竞争因素考量对企业的合规具有较为重要的参考价值。

二、互联网平台狭义最惠客户待遇条款应如何合规使用

我国目前尚未对互联网狭义最惠客户待遇有明确的反垄断规制，如上述而言，目前世界各司法辖区对于广义最惠客户待遇条款有较为明确及一致的认定，但是对于狭义最惠客户待遇条款则存在较大分歧。狭义最惠客户待遇条款由于其限制较广义条款小，一般认为实施也可能带来相关的效率，有一定合理性，如欧盟委员会对《纵向协议集体豁免条款》拟适用于狭义最惠客户待遇条款，但是德国联邦卡特尔局的处罚以及德国联邦最高法院的判决又对狭义最惠客户待遇条款的认定蒙上一层迷雾。对于企业而言，由于业务的实际需求，最惠客户待遇条款可能不可或缺。在反垄断合规方面，对于狭义最惠客户待遇条款，企业可以考虑以下问题及因素。

2.1. 市场份额小的企业使用狭义最惠客户待遇条款会比较安全吗？

通常而言，市场份额小的企业所实施的行为构成滥用市场支配地位的可能性较小，并且其构成的纵向垄断协议导致对市场竞争的影响也可能较小，出于为企业的具体商业行为提供确定性指引以及提高执法效率，在一些司法辖区存在垄断行为的安全港，在安全港内的企业实施的垄断行为，可以被推定为不具有排除、限制竞争的效果，从而被豁免。

如上篇中2.2和2.3部分分析，目前欧洲各国对于狭义最惠客户待遇条款是否能适用纵向协议安全港有较为统一的看法，即，如果使用狭义最惠客户待遇条款的交易双方在上下游的市场份额均不超过30%，并且该协议并不含有核心限制的前提下，该协议可以被集体豁免而无需受到个案分析。

在我国目前对于一般行业、一般经营者垄断协议行为没有明确的安全港规定。[1]在2019年1月国家市场监督管理总局发布的《禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》中，也曾提出过“安全港”规则，对于纵向非价格协议（即，除转售价格维持外），若参与协议的经营者在相关市场上的市场份额均不超过25%的，可以推定协议不会排除、限制竞争，有证据证明该协议排除、限制竞争的除外。则参考该立法思路，在狭义最惠客户待遇条款的背景下，就单个平台和商家而言，如果经营者在相关市场份额低于25%的，对于狭义最惠客户待遇条款而言，被认为构成排除限制竞争的纵向垄断协议相关风险相对较小。

但是，值得留意的是，狭义最惠客户待遇条款所规制的方面或协议双方是否能被认定为“纵向”关系，是一个重要的问题，这是适用纵向协议安全港的前提。在德国对于在线酒店预订平台H平台的案件中，杜塞尔多夫高等地方法院曾认为，广义最惠客户待遇条款并不适用欧盟纵向协议的安全港。其原因是该条款实质上并不规则酒店与平台之间的纵向关系，其最终效果是约束酒店间的价格，因此该条款本身不构成纵向协议，从而不能适用纵向协议的安全港。由于H平台其本身的市场份额也超过了30%，因此在该案中，法院并未再深入分析该问题。另一方面，纵向协议安全港的适用也受限于条款涉及双方是“纵向”关系还是“横向”关系。在互联网平台背景下，商家和平台间的关系，尤其在商家仍有自营渠道的情况下，尤为微妙。英国CMA在其对于私人汽车保险市场的调查中，对适用纵向集体豁免不予认可，其原因是私人汽车保险商和网络比价网站为竞争者，因为两者均各自在其网站上提供保险价格，并通过广告争夺消费者。

因此，对于市场份额较小的企业，其使用狭义最惠客户待遇条款所导致的反垄断法律风险可能较小，但是由于存在其他因素影响纵向协议安全港的适用，因此具体情况还是需要个案情况分析。

2.2. 市场份额大的企业可以使用狭义最惠客户待遇条款吗？

相较于市场份额较小的企业，市场份额大的企业适用狭义最惠客户待遇条款导致的反垄断法律风险会较大。一方面，市场份额较大的企业无法再援引纵向协议的安全港，相关条款无法直接被推定不具有排除、限制竞争的效果，而需要个案分析；另一方面，如果企业的市场份额过大，也有可能导致该条款被认定为滥用市场支配地位进行处罚。例如欧盟委员会曾就某大型零售平台的电子书业务中的最惠客户待遇条款进行调查，并以该条款削弱了电子书供应商、竞争平台发展新商业模式的能力及动机，从而增强了该零售平台的市场支配地位而构成了滥用行为进行处罚。而最近B平台也因最惠客户待遇条款在俄罗斯被认定为滥用市场支配地位。

由于对于市场份额较大企业而言，一般需要对相关条款进行个案分析，则实施该条款所能带来的效率以及合理理由就显得尤为重要。参考英国CMA对私人汽车保险调查中对狭义最惠客户待遇条款效率或合理理由的认定，以下若干合理理由可以为企业带来一定启发。

首先，狭义最惠客户待遇条款通过提高商家（私人汽车保险商）的透明度以及减少消费者的搜索成本，提高了商家之间竞争。若缺少狭义最惠客户待遇条款，商家可以在其自营渠道中以比其购买广告服务的比价网站上提供更低价格销售保险，则比价网站的信誉会受到损害，比价网站本身的生存也可能受到威胁，同时，商家会对比价网站的前期投资进行搭便车。

第二，CMA认为，在狭义最惠客户待遇条款下，商家仍然可以在收取低佣金的比价网站提供较低的价格，同时商家自营的网站并不构成对比价网站的明显约束，因此狭义最惠客户待遇条款并不会对竞争有影响，或即使有该等影响，该影响也并不显著。

第三，狭义最惠客户待遇条款对于达到上述的效率是不可或缺的，CMA不认为还存在其他方式作为价格比价工具而同时能够保护比价网站的信誉，其认为狭义最惠客户待遇条款对于比价网站来说是核心，是吸引消费者的关键。

最后，假设平台间的竞争较为充分，消费者也会享受到平台间竞争的福利。

因此，我们建议企业，尤其是份额较大的企业在使用狭义最惠客户待遇条款前，要重点考量该条款对自身商业模式的合理之处，例如，该条款是否可以有效保护平台的前期投入和鼓励平台未来的进一步投入而避免商家对平台的投入进行搭便车；或者是否存在平台事先投资且投资专用于特定经营者，如存在该等情况，狭义最惠客户待遇条款也可能可以避免相关的“套牢”行为。

2.3. 对使用狭义最惠客户待遇条款的一些建议

对于狭义最惠客户待遇条款的使用，英国CMA在其对电子比价工具市场研究中有相关的建议。CMA认为，狭义最惠客户待遇条款不应超过其现实相关效率所必须的范围，例如，狭义最惠客户待遇条款不应适用于商家现有的客户/消费者，即已与商家有合同关系的客户/消费者或者其已经参与了商家“忠诚客户项目（loyalty program）”的客户。[2]因为对于这些客户而言，已经没有任何搭便车的必要性，也自然不会产生防止搭便车的任何效率。

总结以上，目前各国对狭义最惠客户待遇条款的规制存在较大的分歧，但是该条款也可能带来相应的效率以及具有一定的合理性，至少从表面上审视，对相关市场竞争的影响并非全为负面影响，在商业上以及反垄断法合规方面存在一定的讨论空间。因此我们建议，相关企业在实际业务过程中需要使用狭义最惠客户待遇条款，应当进行个案分析并进行合规调整，将反垄断风险降至最低。

[注]

[1]《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》中规定，不具有显著市场力量的经营者设置的纵向地域限制和客户限制的若干情形，可以推定适用《反垄断法》第15条。对于“显著市场力量”的认定，汽车业指南以纵向协议的竞争评估为例，认为在相关市场占有30%以下市场份额的经营者有可能被推定为不具有显著市场力量，此为汽车业指南中提及的纵向协议安全港，但其适用的范围仅限于纵向地域限制和客户限制相关情形。在《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》也有明确的安全港规制，但其仅适用于“涉及知识产权的协议”。

[2] 参考链接：https://assets.publishing.service.gov.uk/media/59c93546e5274a77468120d6/digital-comparison-tools-market-study-final-report.pdf

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互联网平台狭义最惠客户待遇条款（下）——合法或违法，这是个问题