典型PPP纠纷判例：联合体未成功完成投标准备，责任如何分担？

北京市大兴区人民法院民事判决书

（2020）京0115民初11385号

原告：天贝科创集团有限公司，住所地北京市东城区新怡家园甲3号楼10层1012、1014。

法定代表人：陈冬春，董事长。

委托诉讼代理人：张家磊，浙江善佐律师事务所律师。

被告：中冶交通建设集团有限公司，住所地北京市经济技术开发区康定街1号2幢六、七层。

法定代表人：冷铁松，总经理。

委托诉讼代理人：武玉辉，北京市里仁律师事务所律师。

原告天贝科创集团有限公司（以下简称天贝集团）与被告中冶交通建设集团有限公司（以下简称中冶集团）合同纠纷一案，本院于2020年7月16日立案后，依法适用普通程序，由审判员闫春生独任审判，公开开庭进行了审理。原告天贝集团的委托诉讼代理人张家磊、被告中冶集团的委托诉讼代理人武玉辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告天贝集团向本院提出诉讼请求：

1．判令中冶集团向天贝集团支付违约金58590565元；

2判令中冶集团承担本案诉讼费用。

事实与理由：

2017年11月，天贝投资集团有限公司（2019年12月24日变更企业名称为天贝科创集团有限公司）与中冶集团就余姚至温岭公路黄岩北城至温岭泽国段院桥支线工程PPP项目（以下简称案涉PPP项目）组建联合体合作事宜磋商达成一致，签署了《四、联合体协议书》、《余姚至温岭公路黄岩北城至温岭泽国段院桥支线工程PPP项目联合体合作协议书》（以下简称《案涉PPP项目联合体合作协议书》）等协议。根据双方协议约定，天贝集团积极履行磋商共识和协议约定，于2017年12月7日取得中国农业发展银行台州市分行的《融资意向书》，农发行台州市分行意向为案涉PPP项目提供投资总额不超过11.7亿元范围内融资支持，于2017年12月7日取得上海浦东发展银行股份有限公司宁波分行的《融资意向书》，浦发行宁波分行意向为案涉PPP项目提供投资总额不超过11亿元期限不超过15年的范围内予以融资支持。

2017年至2019年期间，招标人台州市交通运输局在台州市公共资源交易网发布了《重点建设项目资格预审公告》等多条招标信息，对案涉PPP项目进行公开招标。双方联合体提交了资格预审文件获得招标代理人审核确定为通过资格预审的申请人，然后双方签署了案涉PPP项目联合体合作协议书等正式协议，按招标代理人规定应于2018年5月缴纳投标保证金80万元并按时递交投标文件资料。然而中冶集团却逾期未按照招标要求将投标保证金汇入台州市公共资源交易中心账户，也未派人签章封标和递交投标标书，不予履行投标义务，最终导致联合体失去投标资格。

2018年5月21日，台州市公共资源交易网发布《该PPP项目投标保证金退还和暂扣告知单》，双方联合体因未交纳保证金而不在该告知单中。天贝集团认为，双方签署的协议合法有效，中冶集团拖延拒不缴纳投递标书，其行为构成违约，应当承担违约责任。鉴于中冶集团违约导致天贝集团遭受巨大实际损失和预期利益损失等事实，天贝集团主张中冶集团按照协议约定，即案涉PPP项目总投资金额11.7亿余元的5%向天贝集团支付违约金。

中冶集团辩称，1．中冶集团始终在认真积极准备投标，反而是天贝集团拒不配合、故意拖延所致，本案系天贝集团违约而非中冶集团违约。中冶集团作为牵头人在准备招投标文件时，发现双方的《联合体协议》约定的大部分实质内容与本次招标要求相悖，在请求天贝集团变更联合体协议内容的情况下，天贝集团为达到完全控制项目公司的目的执意拒不配合变更协议内容，导致中冶集团无法最终形成响应招标要求的投标文件，这是造成中冶集团无法投标的原因之一。天贝公司实质系借用中冶集团的资质、业绩和资信进行项目投标并确定完全控制项目公司，基于此双方口头约定该项目的投标保证金、履约保证金、项目建设运营所需全部资金均由天贝集团支付，但是天贝集团在支付投标保证金的最后截止日期才向中冶集团转付80万元投标保证金，导致中冶集团根本无法在合理时间内依照招标要求的时限向招标人支付投标保证金，从而丧失递交标书的机会，这是造成中冶集团无法投标的另一原因；

2．合同约定的违约金明显过高，且天贝集团并无任何损失。联合体合作协议包括双方共同进行投标、中标以后项目公司及建设施工的各项权利义务等两项事宜。在中标之前，对双方产生约束力的内容只有共同进行投标的内容，而中标以后的相关事宜是尚不确定、尚未生效的内容。在仅有共同进行投标的内容生效的条件下，双方以不确定的、不可预见的、具有高度偶然性的、客观上并不存在的、与双方共同投标无关的所谓PPP项目总投资额为计算违约金的基数，属于生效合同以外的因素，不能作为计算违约金、确定损失的依据；

3．天贝集团起诉是为不正当获取非法利益。案涉投标终止后，中冶集团理性考量自身损失较小，不值诉讼，故一直未对天贝集团主张权利。天贝集团的本次诉讼无形中给中冶集团造成了应诉支出损失和精力的无畏消耗，并因天贝集团错误申请财产保全冻结中冶集团银行基本账户而造成中冶集团近期经营困难，中冶集团将在本案审判终结后加以评估并对原告的系列不当行为进行追诉、追偿。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

诉讼中，天贝集团提交：

1．《联合体协议书》、《案涉PPP项目联合体合作协议书》，欲证明双方签署了联合体合作协议，并就相关权利义务进行了约定；

2．中国农业发展银行台州市分行的出具的《融资意向书》以及上海浦东发展银行股份有限公司宁波分行出具的《融资意向书》，欲证明其履行了合同义务；

3．中冶集团出具的《关于<余姚至温岭公路黄岩北城至温岭泽国段院桥支线工程PPP项目联合体协议书>变更调整的洽商函》，欲证明中冶集团在合同生效后单方要求变更协议内容的事实；

4．案涉PPP项目的相关公告，欲证明案涉PPP项目的具体情况以及招标人对招标结果的公告等事实，证明案涉PPP项目本次招标中缴纳保证金的投标人没有本案双方联合体；

5．银行汇款记录，欲证明天贝集团向中冶集团支付了80万元保证金并要求中冶集团及时支付参与投标，2018年5月14日中冶集团退还保证金80万元；

6．短信记录，欲证明天贝集团法定代表人在2018年5月10日下午3点48分和下午4点分别向中冶集团的陈祥才、冷铁松通过手机短信方式催促对方尽快完成标书制作和支付保证金。

中冶集团质证称：对于证据1，真实性认可，《联合体协议书》只是一个意向性协议，《案涉PPP项目联合体合作协议书》的内容和招标文件完全相悖，这就是中冶集团没有投标的原因；对于证据2，真实性认可，仅仅是意向协议，不具备约束力；对于证据3，真实性认可，中冶集团在准备招标文件时发现协议内如和招标文件完全相悖，无法形成符合招标要求的投标文件；对于证据4,真实性认可；对于证据5，天贝集团汇款日期是2018年5月10日，是要求缴纳保证金的最后一天，中冶集团对外付款有流程要求，当天无法支出；对于证据6，真实性和证明目的均不认可。

中冶集团提交：

1．《案涉PPP项目联合体合作协议书》，欲证明该协议内容违背国家PPP项目政策要求、法律要求、案涉招标要求；

2．国信招标集团股份有限公司2018年8月14日重点建设项目资格预审结果公示单，欲证明未缴纳保证金，未影响天贝集团再次投标，天贝集团本身不具备案涉项目参与投标资格；

3．国信招标代理公司2018年4月18日出具送达的资格预审结果通知书及PPP项目投标邀请书，欲证明中冶集团积极认真准备投标且已通过资格预审，该次投标截止时间为2018年5月11日9点30分；

4．中冶集团于2018年4月24日致函国信招标公司邮件截图及其附件《澄清函》，中冶集团于2018年4月26日致函国信招标公司邮件截图及其附件《澄清函2》，国信招标公司于2018年4月27日向中冶集团发送电子邮件截图及其附件《PPP项目补充文件1号》，欲证明中冶集团积极认真准备投标，中冶集团为制作标书，就招标文件制作中的疑惑问题，请求招标代理机构予以澄清、答疑，招标代理公司对于各投标人的疑问进行澄清回复；

5．国信招标公司于2018年4月23日发送的电子《招标文件》及发送邮件截图，国信招标公司于2018年4月26日发送招标文件《施工设计图》的邮件截图，欲证明中冶集团积极认真准备投标，本案双方的联合体框架约定不符合招标要求；

6．《关于<余姚至温岭公路黄岩北城至温岭泽国段院桥支线工程PPP项目联合体协议书>变更调整的洽商函》,欲证明中冶集团根据招标文件要求，致函天贝集团请求变更联合体相关条款；

7．中冶集团制作的招标文件，欲证明中冶集团根据招标要求，在投标截止日前积极认真完成投标文件初稿，投标准备文件中含有中冶集团提供的财务审计报告资料以及按照招标文件要求的与《案涉PPP项目联合体合作协议书》内容实质不一致的《联合体协议书》文本；

8．投标授权委托书及法定代表人身份证明，欲证明中冶集团代表人于2018年5月8日授权公司詹光炳作为代理人递交、签署投标文件，完成投标前中冶集团的最后准备；

9．建设银行单位客户专用回单，中冶集团内部财物支付审批单（部分样本），欲证明天贝集团拖延导致无法按期支付投标保证金。

天贝集团质证称：证据1的真实性、合法性、关联性无异议，该联合体合作协议书不存在违反效力强制性法律规定的内容，不存在合同无效、可撤销、效力待定等情形，双方在协议书中就双方资格权利义务的具体约定不违反任何法律禁止性规定，不损害任何第三方利益，是双方自愿协商一致的约定，中冶集团作为合同当事人意图污名化、妖魔化合作协议，进而逃避其应承担的违约责任，没有事实和法律依据。双方之间组建投标联合体，不存在资质借用，也不存在虚假意思表示，仅是中冶集团发挥其建设工程施工方面的市场竞争优势主要承担施工业务并获取相应利益，天贝集团发挥其融资和投资方面的市场竞争优势承担投融资业务并获取相应利益，不存在所谓借用资质或虚假意思表示。没有任何法律或招标文件禁止联合体合作方之间的控制权交易，这一话题本身不具有任何非法性或不正当性；证据2的真实性、合法性无异议，证明目的和关联性有异议。该证据和本案无关，该证据是天贝集团与案外人组建联合体参与该项目第二轮招投标时招标人发布的相关公告，仅因为该项目第二轮招标时的投标方只有两家，不符合该项目招标公告所要求的最少3家投标方的要求而流标，并不是天贝集团本身资信能力不足而落标；证据3、4、5、6的真实性、合法性、关联性均无异议，证明目的有异议，上述证据不能证明中冶集团不违约。中冶集团收到招标文件是在双方签订《案涉PPP项目联合体合作协议书》之前，因此中冶集团对招标文件的具体要求是完全知悉的，而天贝集团始终未收到这些招标文件，也因此不清楚招标文件的具体要求，在此情况下，中冶集团签署《案涉PPP项目联合体合作协议书》后再以不符合招标文件要求而图谋推翻上述协议，违背了基本的形式逻辑，也违背了诚实信用原则和公平原则，因此假设真实存在协议内容与招标文件要求相悖的情形，显示是中冶集团的过错造成的。中冶集团在2018年5月8日送交天贝集团的函中陈述的变更协议的理由仅仅是“根据我司实际情况”，并未提及《案涉PPP项目联合体合作协议书》与招标文件不符的理由，这显然是中冶集团完全为其单方利益考量的协议变更请求，而不是中冶集团在庭审中主张的“协议内容与本次招标要求相悖”这个具有共益目的和形式正当性的理由。退一步讲，完全不考虑中冶集团变更协议的目的和理由的正当性问题，仅从顾全大局的角度考察双方合作项目投标、招标能顺利进行的这个根本目的和预定结果，中冶集团亦始终未提供协议变更的具体方案，即便天贝集团有配合变更协议的意愿，中冶集团也没有为天贝集团配合变更协议的愿望提供任何客观上和实际操作上的任何可能性；对证据7、8以及中冶集团内部财物支付审批单（部分样本）的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，这些证据都是中冶集团单方制作提交，不能证明中冶集团不违约；对建设银行单位客户专用回单的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，该转账凭证是天贝集团为顾全大局，促成投标顺利进行，主动让步提供投标保证金的证明，是善意履约之举，而不是违反口头协议约定迟延付款的违约行为，该证据不能证明中冶公司不违约。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2017年12月7日，中国农业发展银行台州市分行出具《融资意向书》，该意向书载明，因天贝集团参与浙江省台州市黄岩区余姚至温岭公路黄岩北城至温岭泽国段院桥支线工程PPP项目邀标竞争需要，经研究，如该项目竞标成功后成立的借款主体及相关担保人符合国家法律、法规及农发行信贷政策、贷款条件和贷款程序等前提下，我行意向为项目提供投资总额不超过11.7亿元范围内的融资支持。在项目经国家相关职能部门批准建设后，我行将依据《商业银行法》、《贷款通则》的有关规定及我行贷款、评估办法，对项目进行调查评估，并视评估结果及上级行审批情况，给予融资支持。

2017年12月7日，上海浦东发展银行股份有限公司宁波分行出具《融资意向书》，该意向书载明，因天贝集团参与浙江省台州市黄岩区余姚至温岭公路黄岩北城至温岭泽国段院桥支线工程PPP项目邀标竞争需要，经研究，如该项目竞标成功后成立的借款主体及相关担保人符合国家法律、法规及农发行信贷政策、贷款条件和贷款程序等前提下，我行意向为项目提供投资总额不超过11亿元期限不超过15年的范围内予以融资支持。在项目经国家相关职能部门批准建设后，我行将依据《商业银行法》、《贷款通则》的有关规定及我行贷款、评估办法，对项目进行调查评估，并视评估结果及上级行审批情况，给予融资支持。本意向书在本行加盖公章后自签署之日起12个月内有效。本意向书仅正本有效。

2017年12月21日，中冶集团与天贝集团签署《联合体协议书》，协议约定中冶集团与天贝集团自愿组成中冶交通建设集团黄岩PPP项目投标联合体，共同参加台州市黄岩区交通运输局余姚至温岭公路黄岩北城至温岭泽国段院桥支线工程PPP项目招投标活动，天贝集团承担项目投融资、运营、维护、管理、移交等职责，中冶集团承担建设施工及建设管理的职责，同时该协议还约定本协议自签署之日起生效，联合体未通过资格预审、未中标或者中标时合同履行完毕后自动失效。

2018年4月28日，中冶集团（甲方）与天贝集团（乙方）签署《案涉PPP项目联合体合作协议书》，该协议：1．1．1，约定本协议由以下各方于2017年1月22日在北京市签署；3．1．1约定，乙方承诺项目建设所需资金全部由乙方负责解决；3．1．2（3）约定，甲方承诺按照本项目政府采购文件要求及时提交投标保证金和资信证明、授信额度、存款证明及资质证书、项目业绩、技术人员证书等相关资料；4．2．1约定，项目公司由黄岩交通基础设施建设有限公司出资10%，联合体出资90%（天贝集团出资89．5%，中冶集团出资0．5%）；5．2．1约定，乙方承诺依据联合体签署的PPP项目协议，筹措项目建设、运营、养护和维修所必须的全部资金（包括用于注册的资本金和支付工程费用、工程建设其他费用、建设期利息以及按照国家和浙江省规定应当计入的费用等的债务资金），并负责偿还债务；5．3．1约定，甲方应按照联合体签署的PPP项目协议和本协议要求，与项目公司签订施工总承包合同，履行施工总承包职责；6．1．6约定，甲方若不能正常履行本协议、PPP项目协议等关联合同中约定的工程总承包施工等合同义务时，乙方有权不履行所有承诺，其甲方应赔偿乙方本工程的实际损失及预期利益损失；6．2．2约定，乙方若不能正常履行本协议、PPP项目协议等关联合同中约定的投资、融资、运营管理、维护等合同义务时，甲方有权不履行所有承诺，且乙方应赔偿甲方本工程的实际损失；6．2．3约定，在项目工程建设完工并经过相关部门验收后的半年内，由乙方原价收购甲方在项目公司所持有的股份；7．2约定，本协议生效后，任何一方不积极认真参与本项目的招投标活动（如提供的招投标资料及签章缺失、招投标资料内容矛盾、报价信息外泄等等）均视为违约，违约方必须向对方支付相当于本项目投资总额的5%作为违约金补偿对方；7．7约定，本协议自双方签字盖章之日起正式生效。

2018年4月24日、2018年4月26日，中冶集团就余姚至温岭公路黄岩项目招标文件的相关疑惑问题向国信招标及托管有限公司发送邮件。

2018年4月27日，台州市黄岩区交通运输局、国信招标集团股份有限公司向中冶集团发送《余姚至温岭公路黄岩北城至温岭泽国段院桥支线工程PPP项补充文件1号》，该文件载明未尽事宜按原招标文件及资格预审结果通知书和投标邀请书执行。

案涉PPP项目招标文件（备案登记号：台重点招备[2018]019号），该文件第一章投标邀请书记载，本工程招标定于2018年5月11日9时30分公开开标。

投标人须知前附表3．4．1记载，投资担保金额为80万元，请确保资金在开标前一天到账。

该文件格式八联合体协议书（联合体投标使用）第4条规定：“联合体各成员在未来项目公司中所占股份比例如下：牵头方（牵头方名称）%（须不少于20%），成员单位（成员单位名称）%，合计占比100%。该股权比例一旦确定，未经招标人事先书面同意，不得有任何变更”

2018年5月8日，中冶集团向天贝集团发送《关于<余姚至温岭公路黄岩北城至温岭泽国段院桥支线工程PPP项目联合体协议书>变更调整的洽商函》，该洽商函记载：现根据我司具体情况。提请贵司配合对《案涉PPP项目联合体合作协议书》相关条款予以变更调整。

2018年5月10日，天贝集团向中冶集团汇款80万元，用途记载为付黄岩PPP项目公路工程投标保证金。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，中冶集团与天贝集团签署《案涉PPP项目联合体合作协议书》，该协议系双方真实意思表示，应属有效；该协议约定，协议生效后，任何一方不积极认真参与本项目的招投标活动均视为违约，违约方必须向对方支付相当于本项目投资总额的5%作为违约金补偿对方；现天贝集团主张中冶集团逾期未按照招标要求缴纳投标保证金，未派人签章封标和递交投标标书，不予履行投标义务，要求中冶集团按照案涉PPP项目总投资金额11.7亿余元的5%向其支付违约金，天贝集团应就其主张的中冶集团的上述行为系违反协议约定承担举证证明责任；就此，本院认为，首先根据中冶集团提交的邮件以及招标文件等相关证据材料能够证实中冶集团为参与案涉PPP项目招投标进行了相应的工作准备，并根据相应招标文件与天贝集团进行了协商；其次，协议明确约定天贝集团负责筹措项目所必须的全部资金，但天贝集团在要求的投标担保金额缴纳日期最后一日才将该笔款项汇至中冶集团，在此情况下难以认定系中冶集团之过错而导致未缴纳投标担保金；最后，天贝集团和中冶集团签订协议竞标案涉PPP项目，双方作为联合体成员均应为实现合同目的对合同的履行情况尽到相应的积极注意义务，同时根据查明的事实，双方签署的协议中部分内容不符合招标文件的要求，按照该协议进行相应后续投标工作也实现不了合同目的，根据本案情况，应认定双方对未能实现合同目的均负有一定责任；故综合本案相关证据材料及事实情况，本院对于天贝集团的诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回天贝科创集团有限公司的全部诉讼请求。

案件保全费5000元，由天贝科创集团有限公司负担（已交纳）。

案件受理费334753元，由天贝科创集团有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

审 判 员　闫春生

二〇二〇年九月二十九日

法官助理　张　科

书 记 员　高　淼