医疗事故和医疗损害责任的要件之二医疗行为的“违法性”

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在医疗事故的定义中，“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”，即是医疗行为具有“违法性”的依据和内容。而医疗行为具有违法性，是医方必须承担医疗事故责任的根本原因和重要的构成要件。

为什么要用“违法性”把医方的“违规”行为与“违法”行为相提并论？为什么医方即便只是“违规”没有“违法”,医疗行为也具有“违法性”呢？

这是因为医疗工作针对的是具体的人这一特殊对象而决定的。医疗工作中，很多诊治措施都是通过给患者身体带来创伤或另一种伤害来实施的。而在法律上，人的生命权非经最高法院司法程序核准，任何他人均无权剥夺；健康权（和身体权）也都是“绝对权”，即除本人外任何他人都无权随意剥夺。对医疗活动中，这些给患者带来生命健康安全伤害的医疗措施，只要医方能举证自己的医疗行为不违反相关诊疗、护理规范常规及其相应的诊疗义务，就可以对侵害患者生命健康安全的医疗行为进行成功抗辩，不承担相应的责任。而若无法举证证明这一点，其医疗行为就具有了“违法性”。

按照《侵权责任法》第七章医疗损害责任，对医疗行为“违法性”要件的描述，归纳为除“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定（第五十八条）”的文字规定外，同时还使用了“诊疗义务”的概念:

第五十七条“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”

第六十条“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：……（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；……。”

由此，医疗损害侵权责任的违法性要件，可以笼统理解为：医疗行为“违反法律法规规章及诊疗护理规范常规等未尽相应／合理诊疗义务（医务人员应尽的注意义务）”。

法学专家在谈到如何理解《侵权责任法》医疗损害责任专章中关于“诊疗义务”的内涵时，解释“诊疗义务”实际就是医务人员的注意义务，包括两方面内容：(1）在医疗过程中其医疗行为是否做到充分的谨慎细致，(2）其医疗行为是否达到相当的专业水准。

从医方法定义务的角度，医疗行为是否履行了“相应”、“合理”的诊疗义务，应当作为判断是否存在医疗过失行为、衡量医疗行为是否具有违法性的明确法律标准。医疗行为若存在未尽“相应”、“合理”的该疗义务之处，即构成了医疗事故（损害责任）成立的违法性要件，由此造成患者人身损害结果的，应承担医疗事故（损害）的相应责任。