PPP项目运作实务

主编

周兰萍 中伦律师事务所合伙人、财政部PPP中心专家、2013年度及2015年度“ENR/建筑时报最值得推荐的60位中国工程律师”、2013-2014年度“上海市三八红旗手”、上海市浦东新区政府法律顾问、上海市浦东新区女律师联谊会会长、上海申通地铁专家库成员（投融资方向），负责本书策划和主要内容编写与审定。

引言：

从20世纪80年代后期，我国开始采用BOT方式吸引外资投资公路、铁路等项目，并发布《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》等文件，至今，财政部及国家发改委相继颁布PPP相关的规范性文件调整PPP项目，但，目前国家层面尚未颁布PPP基本法，并且在PPP项目实务操作中，出现现行颁布的PPP规范性文件与已有相关法律、法规等文件不衔接，甚至相冲突的问题，对推行PPP模式及PPP项目形成了一定的障碍。本章节通过对我国PPP法律框架的现状考察，分析当下PPP法律框架中存在的问题，进一步提出推进PPP立法的建议，为当下的PPP立法提供参考。

一、国内PPP法律框架现状

（一）我国PPP立法模式考察

1、PPP立法始于借鉴国外基础设施领域的投资实践

八十年代后期，我国开始借鉴其他发展中国家采用BOT方式吸引外资投资建设本国的公路、铁路、电站、废水处理等项目，取得了良好效果。随后，我国原对外经贸部于1995年1月16日发布《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》（外经贸法函〔1994〕第89号），标志着我国借鉴国外BOT方式吸引外商投资基础设施领的经验以部门规范的形式加以固定。这一时期的代表案例有广西来宾B电厂项目、成都第六水厂、上海延安东路隧道项目、上海大场自来水厂项目等。

2、当下PPP立法兴于国家发展战略

2013年下半年，党的十八届三中全会提出“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”，中央政府积极响应全会精神在基础设施和公用服务领域力推PPP运用，并先后制定、颁布实施了一系列规范性文件，由此掀起新一轮PPP立法热潮。

党的十八届三中全会及中央政府、各部委在基础设施和公用服务领域推广PPP，正是基于“当前，我国正在实施新型城镇化发展战略。城镇化是现代化的要求，也是稳增长、促改革、调结构、惠民生的重要抓手。立足国内实践，借鉴国际成功经验，推广运用政府和社会资本合作模式，是国家确定的重大经济改革任务，对于加快新型城镇化建设、提升国家治理能力、构建现代财政制度具有重要意义”。

3、我国PPP立法属于混合型立法模式

自借鉴国外在基础设施领域以BOT方式吸引外资投资建设始，至今基于新型城镇化发展战略需要密集开展的PPP部门立法，期间经历了借鉴立法经验、内化需求的动力驱动的历程。由此可以看出，以法制现代化的动力来源为标准，我国的PPP立法属于混合型立法模式（外在立法规范的借鉴与内在需求的混合）。

我国PPP立法的混合动因中，内在需求占主导。但是，该种内在需求是基于中国经济（经济进入新常态）、政治体制改革（打破既得利益群体，重新分配改革红利）的现状被迫发生的，受制于诸多因素。因此，当下我国PPP立法动因中被动的内在需求占主导，这也导致了我国当下的PPP立法始终处在外在借鉴与内在消化的碰撞之中，造成我国目前的PPP部门立法处于不断的变动、调整之中。客观上，混合型立法模式导致我国当下PPP立法体系不完整、法律制度不统一、法律适用存在障碍等诸多问题。

（二）PPP立法的形式渊源

PPP模式在国外的基础设施和公共服务领域已属于较为成熟的政府和私营开展合作关系的模式。我国虽然自二十世纪八十年代即开始PPP立法，但是，我国的PPP立法并未形成系统的法律体系，甚至并未出台国家层面的PPP法律。至今，我国的PPP立法的表现形式仍以中央部委发布的规范性文件为主。

梳理目前我国中央层面发布的调整PPP法律关系的规范性文件，总结出PPP立法的形式渊源有：部门规章、国务院规范性文件、部门规范性文件。：

1、部门规章

（1）《市政公用事业特许经营管理办法》

《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第126号），由原建设部于2004年03月19日发布，同年5月1日正式实施。该管理办法调整对象仅限于“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等”市政公用事业产品或者提供某项服务领域，由政府通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，授予其特许经营权，并明确其在一定期限和范围内的权责关系。

该管理办法对各省、自治区、直辖市实施特许经营项目具有纲领性的指导意义，但因其内容较为原则粗略，对指导具体PPP项目的实施适用性不强。

（2）《基础设施和公用事业特许经营管理办法》

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行令第25号），由国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行令六部委联合于2015年4月25日发布，同年6月1日正式实施（以下简称“六部委特许经营管理办法”）。六部委特许经营管理办法调整对象为“能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等”基础设施和公用事业领域，由政府通过竞争方式选定境内外的法人或其他组织为项目特许经营者，通过协议方式授予其特许经营权、明晰双方权责及风险分配关系，达到保障特许经营者收回投资成本及获取合理收益、提供公共产品或服务产品数量或质量的双赢目的。

六部委特许经营管理办法相较于原建设部126号令，在特许经营实施范围、实施方式、项目实施方案、特许经营者选定方式、特许经营协议内容、项目审批、项目融资及目补贴等方面均作出了细致、可操作的规定。但是，六部委特许经营管理办法正式颁布前，与业界对“基础设施和公用事业特许经营法”的期盼相比较，因发文主体、法律位阶等方面存在差异，部门规章的层级显然无法满足PPP项目需要“法律”这一层级的立法进行调整需求。针对该办法的点评可参见本书附录一中的“PPP的八喜八忧”一文。

中伦律师事务所周月萍、周兰萍律师团队专注于建设工程和基础设施领域法律服务二十余年。业务涵盖建设工程项目法律风险防控、PPP项目咨询/再谈判、工程/PPP项目并购、工程事故危机应对、建设工程/PPP项目争议解决、国际投融建营等。周月萍、周兰萍律师连续多年在“建筑工程”“项目与基础设施” 领域获钱伯斯、建筑时报/ENR、The Legal 500等评级机构重点推荐。

特别声明：本文仅代表作者本人观点，不应视为针对特定事物的法律意见或依据。如需转载请注明来源并附作者姓名及公众号二维码。更多相关内容请关注“周月萍 周兰萍团队”公众号。

完整文章见周兰萍编著《PPP项目运作实务》