别搞混，辩护人与辩护律师不是一回事

本文作者：刘哲 文章来源：刘哲说法

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实践中，经常会将辩护人与辩护律师混淆，但其实并不是一回事。根据刑事诉讼法第33条的规定，人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友，也可以担任。当然也有些除外的情形。

也就是说没有律师资格的普通公民也可以担任辩护人，辩护人不是必然是律师。

只是这种非律师的辩护人与辩护律师相比存在一些权利上的限定，有些是需要许可，有些是不能做的。也就是非律师的辩护人在权利上是不完整的，辩护律师的权利是完整的，从另一个角度来看也是基于对律师专业素质和职业操守的信任。

就比如侦查阶段聘请的辩护人只能是律师，这是因为侦查阶段的秘密性，非律师的辩护人因为缺少行业规范、职业操守的约束，不能充分保障侦查秘密的安全。而律师虽然也有泄密的可能，但是由于他始终要吃法律这饭，其违法所要付出的是长期执业的风险，所以会有所忌惮，这就是违法的风险。正是这种巨大的违法成本才促使律师能够更加有效的遵守职业纪律和道德，当然也不可能是绝对的。但这总要好过，偶尔为之的非律师辩护人。

非律师辩护人的最大问题，一个是非专业性；另一个是不容易约束和惩戒，他一般不是以此为业，因此很难纳入行业当中。对律师行之有效的职业惩戒措施，对其不容易产生约束力，主要就是因为这种辩护行为的业余性决定的。如果你要惩罚他的主业，他肯定会忌惮，但他的主业是不固定的，而且与法律可能是不相关的，因为不容易予以规范。

不专业，不容易管理，就带来了某种程度的不信任。

这也是非律师辩护人的阅卷、会见都需要经过许可的原因。对于阅卷权，两高在司法解释中又有一些进一步的限定的，比如最高法院的司法解释规定，对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。这里边就没有包括非律师的辩护人。刑事诉讼规则又规定，采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，批准采取技术侦查措施的法律文书应当附卷，辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制。这里边也没有提到非律师的辩护人。

严格上来说，两高的解释其实是不利于辩护人的限缩性解释，因为既然允许经许可而阅卷，那就是完整的阅卷意思，将讯问录音录像和技术侦查材料作为证据排除在外，就会导致非律师辩护人连证据都不能掌握完整，就无法履行基本的辩护职能。

当然这是在安全性与权利保障之间做一个平衡，但这个平衡还有待斟酌，应该从法律的框架下进行平衡更为稳妥，比如明确规定，司法机关可以对阅卷范围进行限定。否则的话，这种限定就是没有法律依据。因为如果从泄密角度来说的，除了这两部分证据，案卷中的很多证据都可以泄密，关键程度和机密程度未必是低于这两部分证据的。如果那些证据都可以查阅、摘抄、复制，唯独只限定这两个部分，意义不大，徒留口实。

有人会说，既然非律师辩护人的权利这么有限，干脆都请律师不就完了么，为什么要费劲讨论这个问题。

这是因为法律行业的发展和经济社会条件还非常不平衡，律师主要集中分布在大城市和特大型城市，中小城市和乡镇的律师力量还非常有限，还不能完全满足需要，非律师的充任是没有办法的办法，而从具体情况来说，这些业余法律人员的水准未必是业余的，道德操守也未必就一定是可疑的。只是苦于缺少机制约束和行业规范。从这个意义说，对这些业务法律服务工作者予以规范管理，建立一些低于律师准入的资格准入门槛，可能是一个切实可行的办法。一旦获得这样的资格准入之后，就可以相对规范地进行管理，同时也便于拆除辩护权利行使的制度障碍。当然这是另一个问题。

从目前的情况来看，非律师辩护人的存在是客观的，不容忽视的，所以对其的权利保障，也是对辩护权保障不可分离的一部分。

还有一个值得探讨的问题，那就是调查取证的问题，目前刑事诉讼法既不允许非律师辩护人直接调查取证，也不允许其申请司法机关进行调查取证，这个限定有些过于僵化。

如果说阅卷权、会见权是辩护的基础，那调查取证权其实是一个自然延伸。因为案件判定的基础是证据，现有的证据看到了，如果不充分，尤其是无罪和罪轻的证据没有获取，从而产生有罪推定的问题，将直接引发冤错案件的发生。这个时候的调查取证不仅是为方便辩护，也是在还原事实真相，有利于案件的最终处理的，也有利于避免冤错案件的发生，保障司法公正。

如果说由于非法律不够专业，不给予其直接调查取证也可以理解，但禁止其申请司法机关调查取证，是不容易理解的，这与保障诉讼权利、证据裁判法则、以审判为中心的诉讼制度改革方向是不一致，是相对保守的观念。

其实近年来律师的辩护权是呈现不断强化的趋势，所谓保障辩护权也主要体现在保障辩护律师的辩护权，这也主要是律师群体不断崛起，同气相求，不断呼吁的结果。

但是非律师的辩护权由于缺少行业性的集体利益和呼吁，往往呈现一种缺少关注的状态，但是从辩护权一体保护的角度来看这是不应该的，虽然不是律师，但一样也是辩护人，一样也是在保障司法权利。

事实上，非律师的辩护人除了刚才提到的这些权利，其余的辩护权利都是没有任何分别的行使的，法庭上的发言并不会被限定，同样也会在具结书上签字。但是辩护权是一个紧密相连的体系，缺少了一部分就不完整，你不让他完整阅卷，他就不知道完整的事实，没有一个完整的认知，这就失去了完整履行辩护权的基础。而缺少了这些认知基础，那有效辩护就成为空谈。

在我们无法做到人人都可以聘请律师的情况下，非律师的辩护人就是辩护制度的重要补充，是不可分割的组成部分，也是同样值得尊重和保护的。

当我们在考虑对非专业辩护进行区别对待的时候，我们要考虑的是，对嫌疑人和被告人的权利是不能区别对待，法律面前人人平等是最基本的法律原则，我们还必须考虑平等保护的问题。在区别的同时，我们考虑的是如何弥合这种区别，比如将完全禁止可以修改为经许可，在不允许直接调取的同时可以允许依申请调取证据，对业余辩护人队伍也应该多加考虑行业准入和管理的问题，不是考虑推出去，而是更多的考虑拉进来。