第一章　中国商法概念界定的问题与进路

第一章　中国商法概念界定的问题与进路

第一节　中外商法概念学理界定的现状及问题

一、我国商法学界对商法概念的学理界定

我国商法学界关于商法概念的界定主要包括以下五种类型。

第一，仅从商事关系而不提及其具体内容的角度来界定商法概念。我国不少商法著作都提出，商法是调整商事关系的法律规范的总称。[1]这一概念界定固然不存在错误，但缺陷在于未能对商事关系的要素作必要说明，无法使人通过该概念界定而对商法形成较为清晰的初步认识。

第二，不提及商事关系而直接从商主体与商行为或者商事关系的具体内容的角度来界定商法概念。例如，不少学者认为，商法是指规范商人和商行为的法律规范的总称。[2]这一概念界定明确揭示了商事关系的两大要素，但未揭示商主体与商行为之间的关系，仍无法使人借此对商法形成较为清晰的认识。另有学者认为，“商法是规范市场主体（商人）和现代市场行为（商行为）法律规范的总称，一般包括‘商组织法’和‘商行为法’两大部分的内容”[3]。与此相似，还有学者认为，“现代意义上的商法，应当是规范市场主体和市场行为的法律规范的总称”[4]。这种概念界定以市场主体取代或等同于商主体并以市场行为取代或等同于商行为，不仅同样未揭示商主体与商行为之间的关系，而且还模糊了商主体与商行为的内涵。

第三，从商事关系及其某个构成要素的角度来界定商法概念。例如，马工程教材《商法学》如此界定：“商法，又称商事法，是指调整商事主体参加的商事关系之特别私法。”[5]另如，有学者认为，“商法又称‘商事法’，它是指规制营利性主体的经营性活动，调整由其所生的商事关系的法律规范的总称”[6]。又如，施天涛教授认为：“商法调整的商事关系是商人以追求利润为目的从事特定营业所形成的经营关系。简单地说，商事关系是一种经营关系。这种关系由如下三个核心要素构成：营利、营业、商人。”施教授还认为，商人是经营关系的灵魂和统领，其对营业组织、营业行为和营业资产进行有机地统筹以实现其营利目的。[7]这一概念界定明确提出，商事关系系营利性主体（商人）在实施经营性活动过程中发生的法律关系（经营关系），较好地遵从了法律概念定义的一般要求。但其仍存在明显不足，即未能明确地揭示商行为与商主体之间的关系，营利性主体（商人）概念也存在内涵模糊的问题。

第四，从商法所调整的社会关系的具体构成的角度来界定商法概念。例如，有学者认为，“商法是适应商品经济发展的不同阶段，由立法机关制定或认可的有关调整商人从事商事交易活动所发生的社会关系的法律规范的总称”[8]。该概念界定显然采取了我国法学理论中定义法律时的通常方式，并将商法的调整对象明确界定为“商人从事商事交易活动所发生的社会关系”。其优点在于，对概念的内涵作了清晰揭示，缺点则在于将商事法律关系的实施主体限定于商人，并将商事法律关系中的客体要素限定为商人所从事的商事交易活动，从而大大限缩了商事法律关系的范围，与商事法律实践显然不符。

第五，从商事法律关系及其构成要素的角度来界定商法概念，并将商事法律关系的构成要素明确界定为商行为。笔者曾在相关教科书中对商法概念作出这样的定义：“商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事法律关系的法律规范的总称。”[9]相对而言，这一定义明确了商事法律关系的含义，并克服了商主体与商行为关系模糊不清的缺陷。不过，该定义还是存在以下明显缺陷：未能明确揭示“商事交易主体”的具体范围，并且系以商事交易主体来界定商行为，从而导致商主体与商行为的内涵均处于不确定状态。此外，笔者还在相关著作中作了略有不同的界定：“商法是指调整因商主体及其他主体所从事的商行为而形成的法律关系即商事法律关系的法律规范的总称。可以更加简洁地将其定义为：商法是指调整因商行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。”[10]这一界定既明确界定了商事法律关系的内涵及其构成要素，也明确说明了商行为的实施主体并不限于商主体。但该定义在立足于我国商法所应构建的理论体系而提出这一概念界定的同时，仍将商行为作为商事法律关系的核心构成要素，并继续采用了商主体概念，因而其清晰性尚显不足。有鉴于此，我们又将商法概念的界定调整为：“商法，是指调整因商行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。”[11]该定义明确以商行为为商法的核心范畴，并放弃了内涵较为模糊的商主体概念，使商法的内涵得以进一步明朗化。

除商法学者外，我国一些否认商法独立性的学者将商法调整对象泛化为经济贸易关系，认为“在大陆法的思维和背景下，‘商法’只能是指私的调整各种经济贸易关系的法，属于民法范畴，又必然包含着民法。”[12]显然，这种理解完全忽视了商法与民法之间的关系，并误解了商法的内涵。

我国台湾地区学者一般认为商法是“规范关于商事（交易）之法律”，并将其区分为形式意义上的商法与实质意义上的商法。形式意义上的商法，是指民商分立国家所制定而以“商法”命名的法典。实质意义上的商法，则是指以商事为其规范对象之各种法规，就法律形式言之，则无所谓商法法典，凡有关商事的规定，或分别编入民法法典，或另订商事单行法规，均属商法范畴。[13]

二、国外商法学界对商法概念的学理界定

由于各国商法体系原本存在不同的立法原则，因而基于立法上的不同，商法概念的学理界定也不尽相同。此外，商法被纳入国内法后，在大陆法系国家，与商事立法的变迁相适应，商法的内涵与外延都已发生了极大变化。由此，“商法”概念的学理界定也变得极为复杂。

《法国商法典》历来被视为客观主义立法体系的代表。[14]依其规定，可以认为商法是关于一定商行为的特别法。但由于法国商法的内涵与外延已发生巨大变化，传统上被理解为“贸易私法”的“商法”（droit commercial），早已发展成为形式上仍被称为商法但实质为“商务法”（droit des affaires）的综合法律部门。其内容包括属于公法（国家对经济的干预）、税法、劳动法（领取薪金的雇员在股份公司中的地位）等范畴的诸多问题，并涉及民法，尤其是涉及保护消费者的若干领域的问题。此外，法国商法还超越传统商法的适用范围，适用于农耕者、手工业者以及自由职业者。基于此，法国学者伊夫·居荣教授对商法概念作了如下界定：“按照初步探讨，我们只能大体上说，‘商法’是在民法之外，专门规范大多数生产、销售和服务活动的一个私法分支”[15]。显然，该商法概念界定并非严格意义上的定义，而只是一个大体上的描述，但明显超越了以商行为为中心的界定方式，这也反映出商法概念界定的复杂性。

《德国商法典》乃主观主义立法体系的代表。依其规定，可以认为商法是适用于商人的特别私法。[16]德国商法学界的通说亦如此。但德国学者同时也认识到，上述界定系就狭义的商法而言，广义上的商法（包括商法典之外的商法规范，如商事组织法、银行法）并非基于商人身份而建立。显然，德国商法不再统一作为商人特别法，而是部分地同时作为经营者的特别法，并逐渐发展成为企业的对外私法。因此，德国商法不是由同一性质的内容构成，而是由具有实质差异的复杂规范组合而成。[17]

《日本商法典》乃折中主义立法体系的代表。依其规定，商法是适用于商人和商行为的特别私法。鉴于商法实际调整对象的复杂性，日本商法学界在商法概念的界定上形成了不同观点，主要包括商业色彩说与企业法说两种。商业色彩说认为，商法是调整和规范私法领域中带有商的色彩的法律。而所谓“商”，则是指不带个性色彩的、以营利为目的的、专业化的投机买卖活动，也就是狭义的商业，即作为生产者和消费者之间的媒介，从事货物交换的营利行为。企业法说则认为，商法是调整企业关系的法律规范的总和，即商法是针对企业的、调节与企业相关的法律主体之间经济利益关系的法律。这样，“商人”与“商行为”这两大商法构成要素，就可以分别用“企业主体”和“企业活动”来替代。[18]

三、中外商法学界关于商法概念学理界定存在问题的原因分析

成文法的一大特征便在于通过一系列相互关联的概念之间层层推进的严密的逻辑推演，实现法律适用的目的。因此，尽管未必通过立法的方式对法律概念作出界定，但必须在理论上对每一个概念予以明确界定，从而实现法律的解释与具体适用。就概念界定的一般要求而言，应当做到将特定概念所包含的本质特征都体现于其定义之中。毕竟，从“广义上说，每一种关于法的定义都是一种法解释”[19]。例如，尽管极少有国家对民法作出立法上的界定，但理论界一般都要确定民法的定义。对此，我国民法学界一般认为，民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范的总称。[20]我国台湾地区学者与外国学者虽然未能极尽其细，但也在其定义中较好地揭示了民法的基本内涵。[21]

与民法学界对民法概念的学理界定形成了高度的共识不同，我国商法学界关于商法的定义显得过于模糊，且学者们在这一最基本的问题上仍缺乏必要共识。究其原因，一方面，商法学界对商法理论体系中的若干基础性问题缺乏广泛的系统性研究，因而未能基于共同的深度研究形成有共同话语基础的必要共识。当然，这是就其表象而言的。其深层次的原因在于商法的基本范畴的界定是一个世界性难题，各国（地区）立法存在实质性差异，同一个国家内部的学者们基于各自理解对此也存在重大认识分歧。造成这一现象的原因在于，商法缺乏民法那样共同的罗马法渊源，也缺乏罗马法复兴以来蔚为壮观的法学流派的深厚理论积累，而是在中世纪商人习惯法基础上，未及体系化就进入了近代民族国家的成文法阶段。另一方面，作为商法调整对象的商事关系发展极其迅速，工业革命后的市场交易关系固然与中世界的商品贸易关系具有本质区别，而现代市场经济体系下的市场交易关系也与近代商品交易关系具有实质区别，更与中世纪的商品贸易关系具有天壤之别。

时至今日，即使是在德国、法国、日本等制定了商法典的国家，商法学界关于商法理论的体系化研究也较为欠缺，与一脉相承、理论渊源深厚的民法理论体系相比，商法理论体系明显滞后于现代市场交易实践。因此，虽然民商分立的国家已有历经百余年甚至两百余年的商法典实施后的理论积淀，但因商法典先天不足，从一开始就存在逻辑缺陷（如商人与商行为概念存在内涵不明确且循环论证的问题）与体系化缺失（未能实现真正的法典化）的问题，故这些国家的商法理论早已难以适应时代要求，在其本国也面临着如何现代化的难题，更不能成为我国商法理论构建的蓝本。因此，我们必须坚定地舍弃借鉴外国商法典与商法理论的路径依赖，回归中国市场经济体系及市场交易关系，立足于中国国情构建中国商法理论体系。商法概念的学理界定就是商法理论体系构建中最基础的环节。

四、商法概念的学理界定的核心问题：商事关系的界定

我国法理学界通常认为，法律是社会关系的调整器，受法律调整的社会关系就转化为法律关系，即法律调整对象。调整对象乃法律部门划分的主要标准，调整手段（方法）则为辅助标准，此外还要考虑规范数量。[22]基于此，各法律部门的调整对象被称为相应的法律关系，如民事法律关系、刑事法律关系、行政法律关系。因此，法律关系就成为不同法律部门之间最重要的区分标准。当然，法理学中以调整对象、调整手段作为法律部门划分标准的理论主要应用于跨门类的法律部门的划分，如宪法、民法、刑法、行政法的划分，但对于同属私法的民法和商法而言，这种划分标准理论就几乎失去意义。申言之，民法和商法同属于私法范畴，虽然商法基本上不调整人身关系（股权中的人身权属性、商事人格权等问题是特殊情况），但都调整平等主体之间的财产关系，且规范数量不相上下。易言之，民法和商法都调整平等主体之间的财产关系，且调整手段无本质区别，两者之间的主要区分标准显然在于平等主体之间的财产关系的具体范围。由此，民事法律关系与商事法律关系的识别，就成为民法与商法区分的判断标准。

需要说明的是，我国改革开放初期受苏联法学理论的影响，一度认为特定社会关系（如民事关系）是特定法律部门（如民法）调整的对象，而特定法律关系（如民事法律关系）是特定法律部门（如民法）调整的结果，从而将法律部门调整的对象和调整的结果区分开来。不管这种区分在刑法、行政法领域是否有必要，至少在民商法领域毫无意义。从逻辑上讲，受民法调整的社会关系乃民事关系，该民事关系经调整的结果成为民事法律关系，但两者显然不存在范围或性质上的区别，因而完全可以混用。事实上，在法律关系理论发源地的德国，并不存在民事关系与民事法律关系的区分，而是统称为法律关系。受此影响，我国一些民法学者也直接在民事关系或民事法律关系意义上使用“法律关系”概念。[23]正因为如此，民商法学界常常混用这两个概念。前文所述商法学界也是在这个意义上混用商事关系和商事法律关系的。

民法学界之所以对民事关系（法律关系）不存争议，既因为渊源于罗马法的民法理论已在世界范围内形成共识，也因为我国《民法通则》《民法典》都对此有明确规定。《民法典》第1条规定：“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”《民法通则》的规定虽略有不同，但就规定的内在逻辑而言，并无本质区别。显然，我国民法明确将民事关系规定为其调整对象，并将民事关系（民事法律关系）明确界定为民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。由此，民事关系的内涵与外延都已界定得很清晰了。

反观商法学界则完全不同，不仅国外商法典在商人与商行为等商事关系核心要素上存在重大差异，而且本身还存在逻辑不周延的问题，外国商法学界无从形成统一认识，我国商法学界在缺乏法律规范蓝本和理论指引的背景下，往往只能基于各自认知而对商事关系作不同界定。因商法学界对商事关系的内涵界定尚未形成基于系统研究的共识，故在以商事关系的内涵界定为前提的商法概念的学理界定方面，必然出现诸多差异。重要的是，形成这种差异的原因，主要不是认识上的分歧，而是因为不少学者未对商法理论展开系统性研究，故未能立足于中国市场经济实践及商事司法实践，提炼出具有体系化研究成果支撑的商法概念的学理界定。

对商法概念作学理界定时，不容忽视法律概念的定义应揭示出该概念所包含的基本内容与本质特征，使其在商法的解释上具备特定的意义，并且，“法律概念的发展应与商业方法的发展保持平衡”[24]，而不应拘泥于传统的或者约定俗成的理解。因此，在为商法概念下定义时，也必须遵循这一原则，才有可能给出一个科学、完善的定义。

显然，为对我国商法概念作学理界定，必须立足于商事关系的内涵界定。那么，以下问题无疑需要认真思考：商事关系的主体是否只能是商人？商法是否仅调整商行为？商人实施的行为是否就是商行为？商行为的实施主体是否就是商人？商行为是否都是营业行为？商人是否都具备营业要素？诸如此类的问题涉及商法基本范畴与理论体系的构建，本书将分别详细论述。因此，本书在此本不适宜对商事关系和商法下定义，但鉴于概念界定乃成文法体系下不可或缺的环节，故可以简单地说明如下：商法，是指调整因经营行为而形成的商事关系的法律规范的总称；商事关系，是指因经营行为而发生的法律关系；企业和职业经营者实施的行为推定为经营行为，但明显不以营利为目的的除外。笔者将商行为替换为经营行为，并未对经营行为的实施主体作任何限制，即意味着凡法律未禁止从事经营行为的法律主体均可成为商事关系的主体，但因经营行为而成为商事关系的主体，该主体身份仅具有个案意义，并非确定的特殊主体身份，故不能界定为国外商法典或商法学理论中的商主体。只有企业和职业经营者才是具有确定商主体地位的特殊主体，即类似于国外商法典或商法学理论中的商主体（商人）。由此可见，笔者是以商行为（即经营行为）为中心来界定商事关系，但同时以企业和职业经营者作为补充标准来界定商事关系。[1]这一理论构建模式是建立在对我国商法体系全新构建的基础之上的，意味着商主体与商行为的内涵和外延都发生了实质性变化。其具体内容将于本书以下相关章节中详述，此处不赘。

注释

[1]覃有土主编．商法学．修订3版．北京：中国政法大学出版社，2007：4；施天涛．商法学．3版．北京：法律出版社，2006：3；朱翌锟．商法学——原理·图解·实例．北京：北京大学出版社，2006：3；王保树主编．中国商事法．新编本．北京：人民法院出版社，2001：4-5；赵万一主编．商法学．北京：法律出版社，2001：15．

[2]王保树．商法总论．北京：清华大学出版社，2007：13；李永军主编．商法学．修订版．北京：中国政法大学出版社，2007：1；任先行主编．商法总论．北京：北京大学出版社，中国林业大学出版社，2007：7；高在敏，王延川，程淑娟．商法．北京：法律出版社，2006：3．

[3]徐学鹿主编．商法教程．北京：中国财政经济出版社，1997：1．

[4]赵中孚主编．商法总论．3版．北京：中国人民大学出版社，2007：8．

[5]范健主编．商法学．北京：高等教育出版社，2019：11．

[6]董安生等编著．中国商法总论．长春：吉林人民出版社，1994：23．

[7]施天涛．商事关系的重新发现与当今商法的使命．清华法学，2017（6）．

[8]顾功耘主编．商法教程．2版．上海：上海人民出版社，北京：北京大学出版社，2006：6．

[9]范健主编．商法．3版．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2007：7；范健，王建文．商法学．北京：法律出版社，2007：4．

[10]范健，王建文．商法的价值、源流及本体．2版．北京：中国人民大学出版社，2007：165；范健，王建文．商法基础理论专题研究．北京：高等教育出版社，2005：29．

[11]王建文．商法教程．北京：中国人民大学出版社，2009：5；范健，王建文．商法学．2版．北京：法律出版社，2009：5．

[12]史际春，陈岳琴．论商法．中国法学，2001（4）．

[13]张国键．商事法论．台北：台湾三民书局，1980：7；刘清波．商事法．台北：台湾商务印书馆，1995：1；刘兴善．商事法．台北：台湾三民书局，1984：1；郑玉波．商事法．9版．台北：台湾大中国图书公司，1998：2．

[14]确切地说，1807年《法国商法典》乃采商行为主义者，但现行法国商法已改采折中主义，目前仍采商行为主义者以《西班牙商法典》为代表。

[15]［法］伊夫·居荣．法国商法．第1卷．罗结珍，赵海峰译．北京：法律出版社，2004：1．

[16]［德］罗伯特·霍恩，海因·科茨，汉斯·G．莱塞．德国民商法导论．楚建译．北京：中国大百科全书出版社，1996：231；［德］迪特尔·梅迪库斯．德国民法总论．邵建东译．北京：法律出版社，2000：16．

[17]［德］C．W．卡纳里斯．德国商法．杨继译．北京：法律出版社，2006：2-5，22-24．

[18]吴建斌．现代日本商法研究．北京：人民出版社，2003：7-9．

[19]梁治平．法律的文化解释．中国社会科学季刊（香港），1993（4）．

[20]王利明主编．民法学．2版．北京：法律出版社，2008：8；魏振瀛主编．民法．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000：1；马俊驹，余延满．民法原论．上．北京：法律出版社，1998：3．

[21]施启扬．民法总则．台北：台湾三民书局，1996：1；武忆舟．民法总则．台北：台湾三民书局，1985：4；［日］四宫和夫．日本民法总则．唐晖，钱孟珊译．台北：台湾五南图书出版公司，1995：3．

[22]周永坤．法理学——全球视野．4版．北京：法律出版社，2016：74-75．

[23]龙卫球．民法总论．2版．北京：中国法制出版社，2002：110-111．

[24]［美］本杰明·N．卡多佐．法律的成长．法律科学的悖论．董炯，彭冰译．北京：中国法制出版社，2002：260．

第二节　商法的特征：商事关系特别调整的内在要求

一、商法特征的研究基点

法的特征是法本身所固有、所确定的东西，从一定意义上讲，是法的本质的外化，是法区别于其他社会现象的重要标志。[2]作为部门法的商法，其特征则构成商法区别于其他法律部门的主要标志，成为商法本质的外在表现形式。由此可见，商法的特征对于我们学习与研究商法具有重要的指导价值。依此，似乎理所当然地要对商法的特征展开研究。但是，我们发现，尽管包括台湾地区学者在内的我国商法学者撰写的商法著作都要对商法的特征展开论述，但是除商法与经济法之外，极少有哪一种部门法学的著作尤其是教科书中专门阐述该部门法的特征。但是，在我国，经济法与商法教科书中则基本上都要阐述经济法与商法的特征。究其原因，或许是因为经济法乃介于公法与私法之间的新的法律部门，而商法则系既独立又从属于民法的法律部门，为确立独立法律部门的地位，确实有必要在部门法哲学上展开为其他较为成熟的法律部门所无须强调的基本问题的研究。客观上，借助归纳确切的经济法与商法特征，确实可以较为清晰地认识经济法与商法之基本制度与具体内容。这一点，正如法律概念的研究价值。哈特指出，在与人类社会有关的问题中，没有几个像“什么是法律”这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答。而与“什么是法律”这个问题不同，没有大量的文献致力于回答诸如“什么是化学现象”或“什么是医疗”等问题。[3]正因为法律概念中包含了对法律本身的基本理解与立场，完全有必要予以反复研究，直至穷尽真理或者达成一致或接近一致的意见。对商法与经济法特征的研究价值，或许也近似于此。因此，在真正切入商法研究之前，我们认为，还是有必要对商法的特征予以研究，使我们对商法的系统认识与抽象的商法的特征的结论相契合，从而使商法研习者尤其是商法学习者能够借助商法的特征较好地把握商法的内容。

明确了商法的特征的研究价值之后，还必须解决一个问题，即从哪一个角度研究？如上所述，商法特征当是指将商法作为一个独立的法律部门，并置于整个法律体系之中与其他法律部门相比较而显现出来的本质外化的个性化特征。依此，应将商法之外全部部门法都作为比较对象。然而，作为私法之商法，其作为私法之一般特征早已无须过多着墨，所难界定或者容易引起混淆者，唯民法之一般特征与商法之特殊特征，因此，关于商法特征的研究，只需立足于民法与商法相互对立之立场即可。[4]

商法究竟具有哪些特征，学者们的观点并不完全一致。从商法不同发展阶段与不同角度出发，学者们往往得出不同甚至差异较大的结论。并且，在相同的结论中，为许多学者所共同认定的特征，实际上也缺乏严密的论证，或者说其所谓特征与商法具体制度难以契合，因此即使是这些共同的特征也有待具体考量。造成这种现象的原因，一则由于世界各国商事立法本来就差异较大，基本商事制度表现出较大的不一致性；二则商法不同于民法，民法在保持了历史的连续性的同时还保持了高度的一致性，商法则由于其调整对象随着商品经济的发展而表现出巨大的差异性，因而形成了具有实质性差异的不同发展阶段，以不同发展阶段为基础得出的结论当然不同。但是，如上所述，商法的特征又是商法研习者研习商法的起点，因此，我们有必要在不同观点予以批判的基础上，得出一个尽可能科学合理的结论。

第一种观点认为商法具有八大特征：营利性、技术性、公法性、协调性、国际性、整体性、发展性、变动性。[5]第二种观点认为商法具有七大特征：形成的规律性、规范的技术性和进步性、主体的单一性、所规范行为的营利性和规范性、制度的有效性、结构的系统性、适用的广泛性。[6]第三种观点认为商法具有四大特征：营利性、较强的技术性、公法性、国际性。[7]第四种观点认为商法具有这样四个特征：复合性和兼容性、较强的技术性、明显的营利性、显著的国际性。[8]第五种观点认为商法具有以下四大特征：营利的特性，确认企业维持的制度，确认交易顺利、可靠、安全的原则，组织法与行为法相结合。[9]第六种观点认为商法具有五大特征：（1）商法兼具私法和公法的特性，是公、私法结合的法，但其本质仍为私法；（2）商法以促进和保护商事交易中的利益实现为主旨，具有营利性；（3）商法适应商事交易现代化、科技化的要求，具有较强的技术性；（4）商法适应商事交易国际化的要求，具有国际性；（5）组织法与行为法相结合。[10]与记载该观点的教科书相配套的教学参考书还在此五大特征的基础上补充了四点特征：协调性、进步性、整体性、确认企业维持制度。[11]我国台湾地区的商法学者一般认为，商法具有六大特征：公法性、技术性、国际性、营利性、协调性、进步性。[12]

这些差异极大的商法特征的概括，确实给人一种无所适从的感觉。由于这些结论形成的基础并不相同，应当说，各个结论都有其相对的合理性，因而要绝对地说哪些结论更加确切，本身就过于武断。不过，某些结论的得出也确实不够严谨。例如，因为商法多采取任意性与强制性相结合的原则，就认为商法具有协调性特征多少显得有些牵强。事实上，在现代法律体系中，许多法律部门如民法中的合同法、知识产权法等都表现出这种协调性色彩。至于整体性，更是所有法典化的法律部门都具有这种特征。甚至诸如行政法、经济法等未能法典化的法律部门也具有整体性特征。制度的有效性、结构的系统性、适用的广泛性等“特征”显然乃所有法律部门所共有的属性。所谓“复合性与兼容性”，实质上只是“公法性”与“协调性”的另一种表达而已。“确认企业维持的制度”确实为商法所特有，可谓商法的“特征”。提出该观点的学者认为，企业维持具体包含以下四点内容：职工的地位，资本的集中，确保企业的独立性，企业破产、解散的风险回避。[13]很明显，前三点内容实际上与所谓企业维持并无太大的关联，唯有第四点内容可谓实质上的企业维持制度。但是，这一制度不过是商事责任的特殊性的一种表现形式而已，称之为商法的特征不太妥当。“确认交易顺利、可靠、安全的原则”，实际上本身就是商法基本原则的内容，不必作为商法的特征强调。“组织法与行为法相结合”这一“特征”尽管极少有人作此判定，但确实是商法的特色所在。不管是在商法典还是在其他商事单行法中，这种特征都清晰可辨。当然，诸如票据法这样的纯粹意义上的商行为法，则不能表现出该特征。不过，如果将所有商事法律作为一个整体看待，而又认为所谓“组织法与行为法相结合”指的正是这种法规混合作用的形式，倒也未尝不可作如此判断。然而，事实上其所指确非如此，客观上也不宜作如此理解，因此仍然不应将“组织法与行为法相结合”认定为商法的特征。

那么，商法究竟有哪些特征呢？要解决这个问题，无疑应具体剖析商法的规范组成情况，比较其与其他法律部门规范之间的差异，在对此形成清晰认识的基础上，才能得出科学的结论。要做到这一点，首先就必须对商法调整对象即商事关系的要素有一个明确的认识。然而令人遗憾的是，几乎所有的商法学者都未能对此予以明确的界定。也正因为这样重要的基础性问题未能得到解决，才导致了商法研究举步不前。因而作为商法基础理论研究的重要环节之一，我们有必要加强对商法特征予以科学归纳的研究，使之基于体系化的商法内容形成清晰而科学的结论。

对此，有学者注意到商法兼具组织法与行为法的特性，而组织法与行为法又表现出较大的差异，因而在归纳商法特征时分别针对组织法与行为法得出不同的结论。具体来说，其认为在组织法方面，商法具有五点特征：资本的集中、人才的使用、职工积极性的发挥、风险的分散、企业的维持；在行为法方面，商法也具有五点特征：营利性、敏捷性、安全性、自由性、技术性。[14]应当说，这样分别针对商组织法与商行为法归纳出不同的特征，更加简便，确实也可能更加确切，但是这样做显然只是回避问题而没有解决问题，毕竟作为一个独立的法律部门的商法，不可能没有属于自己的完整的特征。此外，也有学者在基于组织法与行为法区分认识的前提下，提出作为一个整体的商法具有以下五大特征：（1）商法调整行为的营利性特征；（2）商法调整对象的特定性；（3）商法规范较强的技术性与易变性；（4）商法的公法性；（5）商法的国际性。[15]该结论明显地受到了我国台湾地区学者的影响。不过，作为一个独立的法律部门，其特征既然是其本质的外在反映，不同学者之间的结论本不应该存在太大的差异，毕竟就某一个问题来说，真理只有一个。[16]从这个角度来说，该结论还是具有明显的合理性，并且注意到结合商法具体内容作出判断，提出了或修正了几个“特征”，从而使其趋于完善。具体来说，该说注意到了商法作为一个法律部门，其本身不可能具有营利性，只不过商主体实施商行为时必然是以营利为目的，不以营利为目的实施的商品交易行为，即使获得盈利，该行为则不能成为商行为，行为主体也不能成为商主体。一般认为某个法律部门之所以成为独立的法律部门，便在于其具有特殊的调整对象与调整方法。[17]因此，商法之所以成为一个独立的法律部门，便在于其具有特殊的调整对象。正因为商事关系具有不同于民事法律关系的特殊性，才使商法独立于民法而存在。在此意义上，突出商法具有特殊的调整对象是合理的。但是，所有法律部门都具有调整对象的特殊性，因而单纯商法具有特殊的调整对象这一点，并不能构成商法的特殊性。也就是说，商事关系的特殊性需要强调，但又不必作为商法的特征予以强调。传统上属于私法的商法，在今天也应从本质上将其归入私法范畴。因此，具有明显公法色彩的商法，就不同于同样兼具公法与私法色彩但更多的具有公法色彩或者说从本质上可归入公法范畴的经济法，应当强调其公法属性。不过为准确起见，在措辞上还是应当作适当的修订。为多数学者所公认的商法的国际性，现在看来其特殊性已经逐渐淡化。在简单商品经济条件下，或者在不甚发达的市场经济条件下，调整平等主体之间财产关系与人身关系的民法原本具有国内法属性，各国民法之间表现出明显的差异。但是，为满足社会发展的需要，在国际交往日益发达的基础上，不同国家的民法逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致，此即民法的趋同化。[18]因此，不仅商法具有“国际性”，民法也具有“国际性”。只不过商法乃以市场交易关系为其唯一调整对象，而市场经济本身具有内在的规律性，因而各国商法之间表现出更多的趋同性。此外，我国台湾地区学者作出商法具有国际性特征判断的依据，乃在于近代以后国际商事条约大量制定，国际商事习惯法也大量存在，从而使包含国际商法的广义的商法具有明显的国际性特征。我国学者得出该结论时，也大多以此为据，并增加了国内商事立法的趋同化作为判断依据。基于以上分析，可以认为，将“商法的国际性”界定为商法的特征并不合理，毕竟我们一般都是从狭义上去理解商法，并不将国际商法包含在内，而国内商法的趋于接近或一致，只能说明商法具有趋同性而已。不过，鉴于商法的国际趋同性较之民法的更加明显，作为商法的特征予以强调，倒也未尝不可。

综上所述，本书将商法的特征界定为以下六个方面：（1）商主体与商行为具有营利性特征；（2）商法规范具有较强的技术性；（3）商法是兼具公法属性的私法；（4）商法是兼具程序法内容的实体法；（5）商法是兼具国际性的国内法；（6）商法具有发展性与变动性。

二、商法的具体特征

（一）商主体与商行为具有营利性特征

虽然商法与民法同属私法，都是关于私权的规定，并具有共同的理念，但两者的具体性质并不相同。民法调整全部财产关系，商法则仅调整因商行为而发生的财产关系。与此相对应，民事主体与民事行为并不强调营利性，而商主体与商行为都具有营利性特征。

营利性是指行为人从事经营活动时以获取盈利为目的的特性，往往表述为“以营利为目的”。商主体身份的确定、商行为的界定、商事活动的目的以及商事立法与司法的原则，无不与营利有关。商法所特有的一些法律原则和法律规定，如关于商法规则的灵活性、便捷性、合同形式、利率、结算方式、税收等方面的特殊规定，无不以营利性为出发点。由此可见，所谓营利性，既包括商主体的营利性，也包括商行为的营利性。

对于商主体的营利性的判断，各国立法实践和理论有不同认识。有的国家认为营利目的应仅限于生产经营领域而不在于利益的归属和利润的分配及用途。有的国家认为以营利为目的，不局限于生产经营领域，更主要地表现于利润分配领域，企业的经营活动仅具有手段意义，将企业经营所得利润分配于企业投资者才是最终目的。前一观点主要是由社会主义国家提出，用以解释由国家投资的企业所得利润都用于社会公共事业和职工福利事业。就社会主义国家在计划经济时代的企业来说，确实只有采此说才能解释企业的营利性，因而被我国一些学者认为是“较有说服力”的观点。[19]但是，在计划经济时代，生产经营中还大量存在无偿划拨现象的企业，这些并非严格意义上的企业，西方国家也大多不将其视为严格意义上的企业。后一观点则具有普遍性，被绝大多数国家所采纳。在我国，随着市场经济体制与现代企业制度的建立和完善，也普遍采纳了后一观点。依此，如果经营所得不分配于投资者，即使其生产经营活动能创造一定的盈利，甚至直接从事商行为，也不能界定为企业。这正是企业（特指商事企业）与非营利组织的区别所在。

商行为的营利性含义则较为明确，它是指行为人实施经营行为的目的在于获取盈利。在民商分立国家和地区，一般来说，商行为必然具有营利性，但营利性行为则未必为商行为。就我国商法理论来说，在将商行为直接界定为经营行为的情况下，商行为的营利性更易理解，但是否营利性行为均应划入经营行为范畴，同样不无疑问。对此，本书将在关于商行为的内容中专门论述，其结论同样为否定的。

（二）商法规范具有较强的技术性

从社会学角度观察，法律规范由伦理性规范与技术性规范组成。所谓伦理性规范，“其制定也，本诸恒清，基乎常理，如杀人者死，欠债者还，虽庸夫愚妇莫不知其然也”。所谓技术性规范，“其制定也，完全出乎立法专家之一种设计，故其内容并非仅凭一般常识所能了解”[20]。任何法律部门都是法技术的构造，因此所有法律部门都具有技术性。

由于商法以经济效用为主要目的，为维护交易的便捷、公平与安全，其规定更加明显地具有技术性，与作为一般私法的民法偏重于伦理规范有着明显不同。商法的技术性主要体现在商行为法部分，法律对商行为中的行为方式、行为规则都作了具体、翔实的规定，具有很强的可操作性和技术性。例如，票据法中关于票据之文义性、独立性、要式性、无因性等特性，出票行为、背书行为、承兑行为、票据抗辩、追索权之行使等无不具有极强的技术性。其原因便在于票据法要保证在一定时间、一定地点，交付一定金额，并且要求在持票人不获支付时，能够获得简便稳健的救济方法。保险法中关于保险费用、保险金额、保险标的以及损害赔偿的估定等规定，由于富有数学与统计学上的定律，无不要求作针对性的特殊制度设计，也都表现出极强的技术性。在兼具组织法与行为法属性的公司法中，关于公司机关的组成、公司股份的构成及股票的发行、交易、公司治理结构、董事会召集程序和表决方法、公司债券、公司财务会计等制度，更是随着公司本身及其制度的发展而予以技术性设计的结果。

正因为商法具有浓郁的技术性，才使其在各国存在技术上的共通性，可以相互借鉴，从而更多地表现出国际趋同性。

（三）商法是兼具公法属性的私法

在大陆法系国家，法律被分为公法和私法。现代法学一般认为，凡涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法；而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法，即为私法。[21]传统上，商法作为商人自治法，属于典型的私法。近现代商法作为调整商事交易主体关系的法律，一般被视为特别私法，从根本上说属于私法范畴。但随着现代经济的发展，社会整体观念的加强，对于私法关系，逐渐改变以往放任主义的态度，而采取积极干预主义的方式，从而形成所谓“私法公法化”。此“公法化”之私法中，商法表现得尤为明显。易言之，商法在仍以私法规范为中心的同时，为保障私法规范的实现，设置了大量具有公法性质的条款，使之与行政法、刑法等公法具有不可分离的关系，从而形成所谓“商法之公法化”。例如关于商事登记、商事账簿、商业名称、证券监管、保险监管等规定都具有明显的公法色彩。当然，这些公法性条款始终处于为私法交易服务的地位，故其不能从根本上改变商法的私法属性。

（四）商法是兼具程序法内容的实体法

按照法律规定内容的不同为标准，可以将法律分为实体法与程序法。实体法是指以规定和确认权利和义务或职权和职责为主的法律，民法、刑法、行政法、宪法为典型的实体法。程序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律，民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、立法程序法、行政程序法为典型的程序法。实体法和程序法的分类是就其主要内容而言的，它们之间也有一些交叉，实体法中也可能涉及一些程序规定，程序法中也可能有一些涉及权利、义务、职权、职责等内容。除以上典型实体法与程序法外，许多法律都是兼具实体法与程序法的内容，只不过从总体上或本质上将其纳入某一范畴。

商法作为私法，应纳入实体法范畴，但商法中仍然包含了大量程序规范。例如，《公司法》关于公司设立的条件、公司资本制度、公司组织机构及其职权、股东权利义务、法律责任等规定属于实体规范；而关于公司设立的程序、公司组织机构行使职权的方式以及公司变更、清算、解散的程序等规范则属于程序规范。

（五）商法是兼具国际性的国内法

商法无论在其产生之时还是现在都具有国际性。即便是在近代欧洲民族国家纷纷将商法纳入国内法体系之中，使商法转变成为国内法时期，也明显表现出这样的特点：“没有任何一个国家把商法完全纳入到国内法。即便在这一时期，商法的国际性的痕迹依然存在，凡是了解商法的渊源和性质的人都能看到这一点。”[22]德国著名学者基尔克（Julius von Gierke）教授也谈到，“鉴于国际商品交换是商法的核心内容，因而它的特征之一是国际性”[23]。不过，近现代商法从本质上讲应属于国内法，只不过由于其所调整的对象具有世界范围内的共性，因而在商法的具体规范上具有一定的相同或相似性。通过欧洲国家将商人习惯法纳入国内法的历史的考察，可以看出商法发展成为国内法还是有其历史必然性与应然性的。

随着经济全球化的加强，国际经济间的相互依赖程度日益增加，国际贸易领域统一法律的呼声日益高涨，使得“重新发现商法的国际化的特征与价值，代表了东西方法学家们的共同呼声”[24]。商法的这种国际趋同性在商法演进进程上，主要表现为商法的趋同化。所谓商法的趋同化，是指不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸收，相互渗透，从而趋于协调、接近甚至一致的现象。[25]由于商法趋同化进程的加快，当今世界各国的商法在若干具体制度与规范上表现出明显的相似性，或者说各国商法相互同化，在国际贸易领域固然需要适用统一的法律规则，因而促进了国际贸易法（含新的商人习惯法）的产生与发展。在国内法上，由于整个世界已经发展成为一个统一的市场，跨国公司的投资也遍及世界各国，各国为吸引外资客观上需要加强与世界商事法律制度的接轨，尤其是在世界贸易组织（WTO）关于成员国法律制度的硬性要求以及以欧盟为代表的区域性组织统一法律制度的措施的积极推动下，21世纪以来，各国商法日益明显地表现出相互同化的趋势。因此，因商法由商人习惯法发展成为国内法而产生的民族主义倾向，在国际经济的新形势下正在逐步得到纠正与克服。尽管各国商法还是通过或主要通过一国立法机关制定，但在具体规范内容上则表现出明显的相同或相似性。

（六）商法具有发展性与变动性

商法与民法，虽然同样属于关于社会生活的法律规范，但其具体调整的社会生活却大为不同。商法调整的是市场交易关系，民法调整的是一般商品关系与人身关系。很明显，市场交易关系会随着商品经济与市场经济的发展而发生巨大变化，而一般商品关系与人身关系则往往保持较强的稳定性。因此，民法具有固定性与继续性，往往沿袭援用，一般较少修改；而商法则随着市场交易方式与内容的发展变化，呈现出不断发展进步的特点。

商法从无到有，从初步形成到日趋完善并最终形成统一的体系，即是其发展性的体现。商法最初表现为商人习惯法，后来通过编纂商事习惯法，推动了商法的制度化、规范化的步伐，使商法的发展有了一个形成成文法的基础。后来，商事习惯法逐渐发展成为国内法性质的制定法，并创立了大量的商事制度，进一步推动了商法的发展。进入现代社会以后，社会市场经济实践发生了实质性变化，使商法在新的基础上获得了全新的发展。可以说，商法从其产生之日起，静止只是相对的，运动则是绝对的，发展进步是其存在的本质要求。

与商法的发展性相适应，商法在立法上，当然要求适时变化，针对发展变化了的社会经济生活实践予以适时的修订，因而又表现出变动性。易言之，对商法来说，法律的安定性应让位于法律的适应性，当社会经济形势发生变化，作为商法存在基础与目的的市场交易实践相应发生实质性变化时，商法就应作适时修订，否则商法就将严重滞后于市场经济实践，从而失去其存在的基础与意义。基于此，商法较为频繁地进行重大修订就很正常也很必要。其结果就表现为商法的变动性。

注释

[1]王建文．论我国民间借贷合同法律适用的民商区分．现代法学，2020（1）．

[2]李龙主编．法理学．武汉：武汉大学出版社，1996：24．

[3]［英］哈特．法律的概念．张文显等译．北京：中国大百科全书出版社，1996：1．

[4]高在敏．商法的理念与理念的商法．西安：陕西人民出版社，2000：4．

[5]任先行，周林彬．比较商法导论．北京：北京大学出版社，2000：19-24．

[6]徐学鹿主编．商法教程．北京：中国财政经济出版社，1997：4-5．

[7]董安生等编著．中国商法总论．长春：吉林人民出版社，1994：25-27．

[8]赵万一主编．商法学．北京：法律出版社，2001：26-29；覃有土主编．商法学．北京：中国政法大学出版社，1999：4-7．

[9]王保树主编．中国商事法．新编本．北京：人民法院出版社，2001：22-27．

[10]赵中孚主编．商法总论．3版．北京：中国人民大学出版社，1999：19-22．

[11]林嘉等主编．商法总论教学参考书．北京：中国人民大学出版社，2002：25-27．

[12]张国键．商事法论．台北：台湾三民书局，1980：20-25；刘清波．商事法．台北：台湾商务印书馆，1995：2-5．

[13]王保树主编．中国商事法．新编本．北京：人民法院出版社，2001：23-24．

[14]王书江主编．中国商法．北京：中国经济出版社，1994：8-11．

[15]范健主编．商法．2版．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2002：6-7．

[16]当然有人认为法学本身并非一门科学而是一种艺术，因而无所谓真理可言。事实上，即使认为法学是一门科学，也属于不具有唯一正确性的社会科学。但不管怎样，任何问题总归是有其相对科学合理的答案的。

[17]张文显．法理学．北京：法律出版社，1997：101．

[18]马俊驹，余延满．民法原论．上．北京：法律出版社，1998：30．

[19]郑立，王益英主编．企业法通论．北京：中国人民大学出版社，1993：12．

[20]郑玉波．票据法．台北：台湾三民书局，1986：3．

[21]张文显主编．法理学．北京：法律出版社，1997：89．

[22]［英］施米托夫．国际贸易法文选．赵秀文译．北京：中国大百科全书出版社，1993：10-11．

[23]［英］施米托夫．国际贸易法文选．赵秀文译．北京：中国大百科全书出版社，1993：11．

[24]［英］施米托夫．国际贸易法文选．赵秀文译．北京：中国大百科全书出版社，1993：12．

[25]李双元．中国法律趋同化问题之研究．武汉大学学报（哲学社会科学版），1994（3）．

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