谁执牛耳——公司控制权浅析

引子

小时候，一直对执牛耳者这个词有所误会，以为是屠夫这个行业的大哥。后来发现，春秋五霸也要去执牛耳，这是怎么回事，于是懵逼了N 年。

那么春秋五霸要执的是什么牛耳朵呢？根据《左传·哀公十七年》：“诸侯盟，谁执牛耳？”

古代诸侯订立盟约，要割牛耳歃血，由主盟国的代表拿着盛牛耳朵的盘子。故称主盟国为执牛耳。后泛指在某一方面居最有权威的地位。

哦哦，春秋五霸争的不是牛耳朵，争的是在会盟中的领头地位，争的就是在诸侯会盟中的控制权。为了争控制权，诸侯这个是要从实力军力出发，打的不亦乐乎的，才会由周天子予以认证，成为霸主。

那么，我们公司里面的控制权，没有周天子的认证，又该怎么来确认？我们今天就简单分析下公司控制权有关的那些法律问题。

一、公司控制权怎么来理解

在我国，首先参考的是公司法的规定。《公司法》第二百一十六条第（三）项规定：实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

根据《企业会计准则第36号——关联方披露》第三条第二款的规定：控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。按照上述法律规定，实际控制人就是真正掌控和支配公司的行为，并且真正获益的那个人。

比如 《上市公司收购管理办法》第八十四条规定，有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：

（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；

（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；

（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；

（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；

（五）中国证监会认定的其他情形。从法律实务上，我国法律采纳了源于英国的控制权定义，从股权、表决权、董事会选任等方面作出了具体的定义。

那么，我们在上市的时候是怎么来认定咱们的公司控制权的呢？

按照《首发业务若干问题解答》规定，实际控制人是拥有公司控制权的主体。在确定公司控制权归属时，应当本着实事求是的原则，尊重企业的实际情况，以发行人自身的认定为主，由发行人股东予以确认。

保荐机构、发行人律师应通过对公司章程、协议或其他安排以及发行人股东大会（股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等）、董事会（重大决策的提议和表决过程等）、监事会及发行人经营管理的实际运作情况的核查对实际控制人认定发表明确意见。

发行人股权较为分散但存在单一股东控制比例达到30%的情形的，若无相反的证据，原则上应将该股东认定为控股股东或实际控制人。

存在下列情形之一的，保荐机构应进一步说明是否通过实际控制人认定而规避发行条件或监管并发表专项意见：①公司认定存在实际控制人，但其他股东持股比例较高与实际控制人持股比例接近的；②第一大股东持股接近30%，其他股东比例不高且较为分散，公司认定无实际控制人的。

二、公司控制权内涵

关于公司控制权内涵，笔者做了一些总结，可以从股权控制、董事会控制、经营控制、利益相关者的控制权来做一种划分模式。

实际控制人如何在公司的整体运营中能把握控制权，可以通过以下几个层面来处理，但是我们一般来讲会以股东会（股东大会）的表决权的控制作为我们通常讲的控制：

1.股东会的控制权：可通过设立有限合伙企业持股、表决权委托、一致行动人协议来控制。

2.董事会的控制权：可签订一致行动人协议、过半数的董事席位的提名权等方式来控制。

3.管理层的控制权：可通过总经理、财务总监、市场总监、技术总监、运营总监、人力资源总监等人选的选聘和解聘的权利来确定对管理层的控制权。

4.利益相关者控制权： 此外还有一些特殊的控制权情况出现。利益相关者控制权是指权利主体为公司利益相关者的公司控制权。该种控制权可以理解为一种外部控制权，即公司陷入危机，公司的债权人或其他利益相关方，甚至政府、法院等行政、司法机关均有可能介入公司，从而取得公司控制权。该种情形越来越多被利用为一种控制权争夺的授权，即利用上市公司深陷危机的情形，利用关联方为公司债权人的机会，通过债转股模式、诉讼-执行模式或破产模式等，对公司进行控制。

三、上市过程中共同实际控制人的一些认定思路

在上市过程中，会对配偶和亲戚等是否属于共同实际控制人进行相应的认定和披露。

按照《首发业务若干问题解答》共同实际控制人的认定会遵照一定的规则。法定或约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权的情况，发行人及中介机构不应为扩大履行实际控制人义务的主体范围或满足发行条件而作出违背事实的认定。

通过一致行动协议主张共同控制的，无合理理由的（如第一大股东为纯财务投资人），一般不能排除第一大股东为共同控制人。实际控制人的配偶、直系亲属，如其持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用，保荐机构、发行人律师应说明上述主体是否为共同实际控制人。

四、 控制权布局的制度设计

控制权设计一般有两种处理方式：

第一种是大家关注比较多的股权控制，创始人手里保留大部分的股份，即按照公司法的规定67%的完全绝对控股与50%以上时的绝对控制权。

其中，持有67%的股权一般可以获得股东会上表决时的三分之二以上的表决权，这种情况下，基本实现了各种事项在保护好中小股东权益下的全部权利下时，可以在股东会实现绝对的控制。其中，持有50%以上的股权一般可以获得股东会上表决时的二分之一以上的表决权，这种情况下，基本实现了除公司法规定的特殊事项外，可以在股东会实现相对控制。

第二种是在创始人不控股的情况下，通过制度设计维持对公司的控制权。也就是，个别企业老总讲的小股操大盘。

笔者总结了十大模式，今天就一一予以列举。

控制权的具体实现的十大模式：

1.通过公司章程约定控制模式（华为模式）；

2.通过控制董事提名权控制董事会（阿里模式）；

3.签署一致行动人协议（视源模式）；

4.投票权委托模式（京东模式）；

5.持股平台（有限合伙）（蚂蚁金服模式）；

6.持股平台（有限公司）（海底捞模式）；

7.虚拟受限股模式（华为模式）；

8.AB股计划（百度/京东/Twitter模式）；

9.创始人一票否决权（华为模式）；

10.协议控制VIE架构模式。

控制权实现路径是多样且复杂的，控制权依托于股权（所有权），但又可以独立于股权（所有权），股权（所有权）只是控制权实现的一个基础；控制权与经营权有关，但又可以独立于经营权。

我们需要全面的了解各种实现控制权的模型，在做控制权布局时才能游刃有余，根据实际情况安排最恰当的方式和方法，让公司成为实际控制人的香飘飘，握在手心里的宝。

篇幅所限，笔者将在下一篇专栏里详细讲讲这十大模式，敬请期待笔者下一篇文章《十大招式玩转控制权》。

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