大成刑辩精讲巡回论坛第三期——刑事辩护思路的形成（上）

文章原标题为：大成刑辩精讲巡回论坛第三期—刑事辩护思路的形成（上）：假设控方证据是有效的

2022年10月19日下午，大成刑委会、北京刑事专业组共同举办了大成刑辩精讲巡回论坛第三期。本次讲座的嘉宾是大成律师事务所高级合伙人徐平律师。因疫情防控的要求，原定计划的现场讲座临时采用大成直播的方式进行。

徐平律师

徐平律师首先陈述了其对刑事辩护成效的观察：大部分刑事案件是没有辩护空间的，律师的辩护意见不会被法院采纳；那些少数采纳了辩护人意见的刑事判决书，也是因为辩护人基于侦查机关、检察机关办案中犯下的专业错误而展开辩护。因此，形成好的辩护思路，实现有效辩护，核心在于是否能发现侦检机关犯下了他们自己未曾察觉到的错误？

徐平律师讲座是分享其基于长期刑事辩护实践总结出的如何形成刑事辩护思路的经验。本次主讲内容为《刑事辩护思路的形成（上）：假设控方证据是有效的》。

徐律师以假设控方证据合法有效为前提，依据刑法三阶层犯罪理论，通过探寻控方可能存在的错误、并论证错误的荒谬性这一方法，从而形成案件的辩护思路。

徐平律师列举了涉及损害商品声誉罪、骗取贷款罪、诈骗罪、非法吸收公众存款罪等具体案例，表明在构成要件该当性层面上，侦检机关可能犯下的错误主要有：没有以证据证明某个构成要件的存在；对于刑法明确规定的构成要件，侦检机关认为不需要；脱离法益保护，对构成要件作机械、僵化的理解；类推创设构成要件或构成要件的表现形式等等。

在违法性阻却层面上，徐律师认为法定的阻却违法事由中，侦检机关往往以互殴伤害或防卫过当来对抗辩护方的正当防卫主张，辩护方要善于要构建案发现场存在刻不容缓的伤害情形，要结合案件事实充分阐述无限防卫权问题；侵权型案件，徐律师以一起环境污染案件来说明如何用紧急避险的主张进行辩护。徐律师也略述了如何以超法规的阻却违法事由进行辩护。特别的，徐律师认为《刑法》第13条赋予了法院评估行为危害性大小的权力，这也给辩护律师以违法性阻却进行辩护的空间。徐律师以一起损害商品声誉案为例，介绍了一种通过法益比较来论述当事人行为没有社会危害性，以此阻却犯罪成立的方法。

在责任阻却层面上，徐律师强调了故意类案件中，无犯罪“故意”核心是“明知”的问题。徐律师以一起广为人知的某女律师涉黑、诈骗、敲诈勒索案件为例，阐述了在“明知”这个问题上，侦检机关常常犯的错误是：以论证“应当知道”，来论证“明知”；反常行为可以推论“明知”，但侦检机关却通过正常行为来推论“明知”；推论“明知”应该具备排他性，反例可以否定“明知”，但侦检机关往往忽视这一点。以一起诈骗为例，说明以欠缺违法性认识来论证责任阻却的有效性。

本次讲座的内容引起了广大刑辩律师的强烈共鸣和热烈讨论。在控方证据有效的情况下，如何理清逻辑，实现有效辩护是一个需要辩护人长期研究、学习的课题。那么，在控方证据并不完全有效的情况下，我们又该如何抓住机会并找到正确的发力方式呢？欢迎大家继续关注徐平律师将在2022年10月28日周五14:30-16：00举行的讲座—《刑事辩护思路的形成（下）假设控方证据并不是完全有效的》。