建设工程内部承包 法律规定 建筑企业内部承包

一、案件背景

A建筑公司承包了甲房地产项目施工，后与其员工B签订《内部承包合同》，将甲房地产项目施工交由B员工承包施工，B员工雇佣C在工地负责管理，C和A 建筑公司没有劳动关系。此外，A公司没有其他人员参与项目施工管理。

B员工以A建筑公司名义将建筑劳务分包给个人D。因为欠付工程款，D起诉要求A建筑公司和B员工承担连带付款责任。B员工答辩认为，A建筑公司和B员工之间为内部承包关系。

二、问题提出

A建筑公司和B员工之间是否应认定为内部承包关系？

三、常见观点

（一）A建筑公司和B员工之间应认定为转包关系，因为A建筑公司承接后再交给B员工实际施工的，并未对项目派驻质量、技术等管理人员。

（二）A建筑公司和B员工之间应认定为挂靠关系，因为B员工没有施工资质，实际上借用A建筑公司的资质承揽工程。

（三）A建筑公司和B员工之间为内部承包关系，因为有内部承包合同为证。

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四、法律分析

（一）A建筑公司和B员工之间较接近转包关系。

《建设工程质量管理条例（2019修订）》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”

A建筑公司将工程转给本单位员工承包施工，未在项目派驻技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，并未履行合同义务。根据《建设工程质量管理条例（2019修订）》第七十八条第三款、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第（一）、（三）、（六）项，A建筑公司和B员工之间的关系，与转包较为相似。

参考案例：(2020)黑民终364号民事判决书中，黑龙江省高级人民法院认为，辰宇公司与高树君签订的《企业内部经营承包合同》，虽然名为内部承包，但实质上辰宇公司系将案涉工程的全部施工项目转包给高树君施工，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条应认定为转包。

（二）A建筑公司和B员工之间不属于挂靠关系。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条第一款规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”第二款规定：“前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”

A建筑公司承包了甲房地产项目之后，再将项目转给其B员工，并非B员工借用了A建筑公司的名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续。因此，A建筑公司和B员工之间不符合挂靠情形。

（三）内部承包关系应如何认定？

内部承包并非法律、法规术语，没有法律法规对其认定予以明确规定。

根据《住房和城乡建设部关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>释义的通知》（建市施函〔2014〕163号）规定：合作、联营、内部个人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是施工单位生产经营过程中提升竞争力和企业效益的有效措施……内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系，有没有统一的资产、财务关系等，如果没有这些关系，对施工单位可认定为转包。

另外，再综合北京、四川、浙江等省市高级人民法院出台的关于审理建设工程施工合同纠纷疑难问题的解答，我们总结出以下认定要点：

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1、行政隶属关系。

内部承包的主体为建筑施工企业和其下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，双方之间具有行政隶属关系。

2、现场施工管理和监督。

（1）施工现场的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员由建筑施工企业的任免、调动和聘用的，项目在建筑施工企业的管理和监督下施工。

（2）建筑施工企业负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备。

（3）内部承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的。

3、对外责任承担。

在建筑质量整改、工程验收、对外采购、对外分包、对外诉讼等方面均以建筑施工企业名义进行，以建筑施工企业为民事权利义务主体。

4、内部承包合同。

内部承包关系的判断取决于合同内容约定的各方权利义务。如合同约定内容实质上为转包或挂靠，那么也不会被认定为内部承包。

正面参考案例：(2020)鲁02民终12148号民事判决书认为天成公司与张全昌为内部承包关系。

反面参考案例：(2020)鄂民终211号民事判决书认为王胖子公司与钱韫豪、张德银不构成内部承包关系。

五、结论意见

A建筑公司和B员工之间不属于内部承包，应认定为转包关系。

六、实务意义

建筑施工企业在内部承包管理过程中应注意搜集以下材料：

（一）内设机构的设立批文，或个人的聘书、劳动合同、社保凭证、工资流水。

（二）项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人的任免、调动和聘用材料和参与施工现场管理的材料。

（三）建筑施工企业采办资料，包括采购、租赁合同及发票等证据。

（四）内部项目账册、人员调配、财务支持等有关资料。

（五）签证单、公函等在工程施工过程中协调各方的往来函件。

（六）签订内部承包合同。