【读而思】关于逮捕适用条件的思考

对于逮捕适用条件，您有什么看法呢？欢迎在下方留言或来稿参与讨论。对于在本微信公众平台发送的原创稿件，将结合阅读量酌情给予奖励，湖南省刑事法治研究会每年还将对原创文章进行评奖并予以不同等级的奖励。还等什么，快来投稿吧！✍

投稿邮箱：hnsxsfzyjh@126.com。

逮捕是由法律指定的执法机构依照正当的法律程序，针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的有时限羁押、剥夺其人身自由的最严厉的强制措施。作为最严厉的刑事强制措施，逮捕条件的立法规定是否科学，决定着其与司法制度是否相适应，决定着其在刑事诉讼中是否会被滥用，决定着当事人的人权是否能得到保障。根据《刑事诉讼法》第81条的规定，逮捕可以分为一般逮捕、径行逮捕与转化逮捕三种情况。笔者认为，径行逮捕与转化逮捕的适用条件事实上都是在一般逮捕适用条件的基础上所提出的，故以下对于逮捕适用条件的探讨，都是以一般逮捕的适用条件为基准进行的。

一、逮捕适用条件的立法沿革

1979年《刑事诉讼法》40条第1款规定：“对主要犯罪事实已经查清，可能判处徒刑以上刑罚的人犯，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”据此，逮捕条件包括三项要件，即证据要件、刑罚要件与逮捕必要性要件。

在该阶段，逮捕的证据要件为“主要犯罪事实已经查清”。该规定具有极大的负面效应：一方面，将证据要件规定为“主要犯罪事实已经查清”有违无罪推定原则。检察机关在侦查初始即认定主要犯罪事实已经查清，事实上是变相宣告犯罪嫌疑人有罪，这也会进一步导致“构罪即捕”常态化；另一方面，该规定事实上不具有现实可操作性。在侦察的初步阶段，即要求将主要犯罪事实查清没有必要，也很难做到。

基于以上原因，1996年《刑事诉讼法》第 60 条将逮捕证据要件修改为 “有证据证明有犯罪事实”。但在修改后，“构罪即捕”的现象并未得到很好地解决，究其原因是因为忽视了对社会危险性要件的审查。

为了解决实践中“构罪即捕”的现象，2012年《刑事诉讼法》79 条第1款 对社会危险性要件进行了细化，旨在列明社会危险性的具体情形，为检察机关提供指引。同时，2018年《刑事诉讼法》81 条新增第2款：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”该款构成对第1款社会危险性规定 的补充。至此，我国对于一般逮捕适用条件的规定趋于完善。但不可否认，我国司法实践中，“构罪即捕”的现象依然严重，相较于西方国家，我国的逮捕率依然居高不下。对此，逮捕条件之规定与理解依然是原因之一。

二、一般逮捕三要件之关系论述

目前，我国一般逮捕的适用需具备以下三个条件：第一，证据条件，即有证据证明有犯罪事实；第二，刑罚条件，即可能判处徒刑以上刑罚；第三，社会危险性条件，即采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性。其中，“社会危险性条件”是判断犯罪嫌疑人是否适用逮捕强制措施的一个重要标准，也是三个要件中最为模糊的认定标准。我国传统观点认为一般逮捕的三个条件是并列关系，即三个条件必须同时具备才能实施逮捕。但该观点对逮捕条件的理解存在以下问题：第一，过度强调逮捕的证据条件，忽视强制措施的基础性证据条件；第二，对刑罚条件定位失当。笔者认为刑罚条件并非逮捕的必要条件；第三，过度轻视社会危险性条件。

基于以上原因，学者们对于逮捕条件间的关系大多进行了修正，目前学界主要存在两种观点：一是“主次关系说”，即认为三条件应以社会危险性为核心，以实现“主次关系”的重构；二是“递进关系说”，即逮捕三条件并非主次关系，而是呈递进关系。同时，在“递进关系说”中，又存在两种观点：其一是“双层递进说”，即主张以证据条件、刑罚条件作为第一层次，以社会危险性作为第二层次，构建一种递进式、双层次证明体系；其二是“三层递进说”，即证据条件、刑罚条件与社会危险性条件是层层递进关系，前条件是后条件前提与基础，后条件立足与制约前条件。

笔者更倾向于“三层递进说”，即将证据条件作为适用逮捕的基础性条件，将刑罚条件视为原则上排除可能判处徒刑以下刑罚的人适用逮捕的否定性条件，将社会危险性条件视为适用逮捕的核心要件，从而建构三者之间层层递进的证明体系。同时，笔者认为，此体系对一般逮捕、径行逮捕、转化逮捕都适用。

对于径行逮捕而言，立法规定设置了社会危险性推定，认为“十年有期徒刑以上刑罚”或“曾故意犯罪或身份不明”即可推定为有社会危险性，且不容反驳。但对于此种立法设置，笔者认为有违无罪推定原则和比例原则，故对于径行逮捕，在满足了法律规定之要件后，仍应进行社会危险性之判断。

此外，对于转化逮捕而言，笔者认为欲对被追诉人适用强制措施，首先都要满足“有证据证明有犯罪事实”。虽然对于取保候审与监视居住而言，立法并没有明确规定该要件，但首先侦察程序的开始要求“有犯罪事实且需要追究刑事责任”，再进一步，当对特定犯罪嫌疑人适用强制措施时，就需要将该犯罪事实定位于特定的人，由此，便已达到“有证据证明有犯罪事实”之标准。在此基础上，被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，事实上也是因满足社会危险性条件而可予以逮捕，同时，其是罪行条件的例外。这也进一步证明了对于逮捕条件而言，社会危险性才是核心。

三、核心条件“社会危险性”的解读

对于社会危险性的认定，《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《诉讼规则》）在《刑事诉讼法》规定的 5 种情形的基础上，进一步对每一具体情形又做 了更加详细的补充规定。

显然，《诉讼规则》采取的策略是细化解释，试图通过列举更多的规则来弥补刑事诉讼法规定的不周延。但是，列举式立法模式本身就存在着明显的技术缺陷，因为无论立法者如何费尽心智，试图穷尽所有选项，但都难免挂一漏万、在外延上存在不周延。故立法者在采用列举式立法的同时往往会使用“兜底条款”的规定以封闭外延。《诉讼规则》亦是如此。然而，“兜底条款”本身在内涵上往往属于高度含混、充满弹性的条款，在赋予实务部门较大自由裁量权的同时，又变相增加了实务操作的不确定性。正基于此，笔者认为，从实务操作层面而言，不宜再力求于细化社会危险性的判断标准，而应当坚持运用目的解释的方法结合个案情况来具体判断是否可能妨碍侦查或审判，以及是否具有再犯可能性。除此之外，我们还需明确“社会危险性”与“逮捕必要性”之关系。由于在我国对于逮捕条件的立法沿革中，曾删去了“逮捕必要性”之规定，而以“社会危险性”取而代之。故在不少学者的著述及司法实践中便认为，“逮捕必要性”条件逐渐为“社会危险性”条件所取代。但是，也有不少学者明确反对，认为以“社会危险性”取代“逮捕必要性”是对逮捕条件的误读，社会危险性仅是逮捕的必要条件，不能成为适用逮捕的充分条件。有的认为社会危险性只是裁量逮捕必要性的关键环节，逮捕必要性仍是逮捕条件之一。

对此，笔者认为“逮捕必要性”仍是逮捕决定的正当依据，“社会危险性”是“逮捕必要性”的必要而非充分条件。理由在于：第一，从法规范学角度看，“社会危险性”条件没有取代“逮捕必要性”条件。尽管2012年《刑事诉讼法》删除了“有逮捕必要”的规定，但 2012 年《刑事诉讼法》修改后许多文件仍有逮捕被追诉人必须“有逮捕必要”相关规定，如2016年公安部下发的《公安机关执 法细则（第三版）》规定“逮捕的条件”中还明确解释了“有逮捕必要”含义，2019年最高人民检察院发布的《2018-2022年检察改革工作规划》“健全完善检察机关法律监督体系”部分也将“完善逮捕必要性审查机制”作为未来五年规划之一。第二，“社会危险性”取代“逮捕必要性”易导致逮捕措施滥用。因为“有社会危险”是主观且界限很难闭合的开放性术语，随时存在范围扩大风险。故应当认为，只有“可能发生社会危险性”才有“逮捕必要”，而且有“社会危险性”不等于有“逮捕必要性”，如果采取取保候审等非羁押性强制措施足以防止发生社会危险性，也不应当逮捕。

参考文献

[1]刘慧玲：《逮捕社会危险性的证明》，载《人民检察》2013年第3期。

[2]史立梅：《逮捕必要性条件的法释义学分析》，载《法学杂志》2019年第3期。

[3]李训虎：《逮捕制度再改革的法释义学解读》，载《法学研究》2018年第3期。

[4]孙谦：《司法改革背景下逮捕的若干问题研究》，载《中国法学》2017年第3期。

[5]杨依：《以社会危险性审查为核心的逮捕条件重构——基于经验事实的理论反思》，载《比较法研究》2018年第3期。

[6]刘计划：《我国逮捕制度改革检讨》，载《中国法学》2019年第5期。

[7]高景峰、杨雄：《新刑事诉讼法强制措施解读》，中国检察出版社 2012年版。

监制：张永江

作者：贺雯婕，西南政法大学法学院2022级刑法专业硕士研究生

编辑：邹银

责编：陈明雪

审核：吴霞

微信|微博|

湖南省刑事法治研究会