工程总承包项目中保理合同的法律特征及风险防范

前言：

据中国服务贸易协会商业保理专业委员会预测，中国商业保理业务规模有望大幅增长，预计2025年业务量将比2020年增长一倍，达到3万亿元人民币 。随着市场培育，最近几年我国工程保理业务发展迅速。由于工程总承包项目管理技术要求高、占用资金多、工程计量复杂等因素影响，工程资金结算和支付周期通常较长，工程总承包单位普遍存在资金周转困难现象，融资需求较强，进而对工程保理需求较为强烈。随着银保监会发布《关于加强商业保理企业监督管理的通知》和《民法典》合同编设立专章规定保理合同，我国商业保理的政策法规环境获得了重要改善，整个行业正处于变革发展的重要阶段。笔者依据《民法典》保理合同篇为参考依据，结合其他参考文献对工程保理合同的法律性质进行论述，并对实践中经常出现的保理欺诈行为的认定进行简要论述，最后试着提出风险防范措施。

一、工程保理合同的概念

保理合同是以转让基础交易项下应收账款为基础，集保理融资、应收账款管理和催收、坏账担保等功能于一体的法律关系的集合1。《民法典》第七百六十一条规定，保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。工程保理合同是保理合同的一种，一般是指工程承包单位将对建设单位的应收工程款债权转让给保理人，保理人向其提供融资、应收账款催收、担保等综合性金融服务的合同。鉴于工程总承包项目结构复杂、计量与结算周期较长，工程总承包单位有必要通过保理实现资金融通，所以工程保理在工程总承包项目中应用广泛。

二、工程保理合同的类型

根据《民法典》第七百六十二条的规定，保理合同的内容一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等条款。依据不同的分类标准，可以将工程保理合同分为不同的类型。

（一）回购型保理合同和买断型保理合同

根据建设单位无法偿付应收工程款时，保理人是否可以要求工程总承包单位回购工程款应收账款，可以将工程保理分为回购型保理合同（即有追索权的工程保理合同）和买断型工程保理合同（即无追索权的工程保理合同）。关于回购型工程保理合同，根据《民法典》第七百六十六条的规定，当事人可以在工程保理合同中约定有追索权保理的，即保理人可以向工程总承包单位主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向建设单位主张应收账款债权。保理人向建设单位主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给工程总承包单位。而对于买断型工程保理合同，根据《民法典》第七百六十七条的规定，当事人约定无追索权保理的，保理人应当向建设单位主张应收账款债权，其不能再向建设单位主张回购应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应工程总承包单位返还。

（二）明保理合同和暗保理合同

根据是否将工程款债权转让的实事通知建设单位，可以将工程保理合同分为明保理和暗保理。所谓明保理是指工程总承包单位和保理人在保理合同签订后，将工程款应收账款债权转让的实事通知建设单位的保理类型。在建设单位知悉工程总承包单位将工程款债权转让给保理人之后，建设单位才可以配合保理人将工程款支付给保理人。所谓暗保理是指工程总承包单位与保理人签署完毕保理合同后的一定期限内，并不将工程款债权转让的实事通知建设单位，尽在约定期限或者事由出现之后，保理人才将工程款债权转让的实事通知建设单位。很显然，由于建设单位对于工程总承包单位与保理人签署保理合同的实事不知情，建设单位也不会将工程款支付给保理人，而是继续支付给工程总承包单位。但鉴于工程项目管理中的实际情况，由工程总承包单位依据合同向建设单位申请工程款支付更为直接，所以暗保理相对于明保理也有便利工程款催收。

关于债权转让的通知问题，《民法典》第五百四十六条规定，债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。但在暗保理机制下，债权人可以暂不通知债务人，在一定的条件发生时再通知债务人，且可以由债权受让方即保理人通知债务人。根据《民法典》第七百六十四条的规定，保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证，这是对债权转让通知惯例的一大突破。

（三）国际工程保理合同和国内工程保理合同

根据工程总承包合同双方当事人是否均在我国境内，又可以将工程保理分为国内保理和国际保理。国内保理即建设单位与工程总承包单位均在我国境内的保理，而国际保理是建设单位和工程总承包单位至少有一个在国外的保理。

（四）银行提供的保理合同和商业保理公司提供的保理合同

当前提供保理业务的机构主要为商业银行或者专业保理公司，由银行提供保理业务并与工程总承包单位签署保理合同的，为银行保理。由商业保理公司作为保理人，与工程总承包单位签署保理合同提供保理服务的为商业保理。

（五）单保理合同与多保理合同

按照参与工程保理服务的保理机构个数，可以将保理分为单保理和多保理。单保理是由一家保理机构单独与工程总承包方签署保理合同、提供保理服务。而多保理是由两家以上的保理人与工程总承包方签署保理合同、提供保理服务。根据《商业银行保理业务管理暂行办法》的规定，在银行保理中，保理机构为同一银行不同分支机构的，原则上可视作双保理。商业银行应当在相关业务管理办法中同时明确作为买方保理机构和卖方保理机构的职责。有保险公司承保买方信用风险的银保合作，也视同双保理。

三、工程保理合同的法律特征

（一）工程保理合同是一种综合性金融服务合同，法律关系具有复合性

根据《商业银行保理业务管理暂行办法》第六条的规定，保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。债权人将其应收账款转让给商业银行，由商业银行向其提供下列服务中至少一项的，即为保理业务：（一）应收账款催收：商业银行根据应收账款账期,主动或应债权人要求，采取电话、函件、上门等方式或运用法律手段等对债务人进行催收。（二）应收账款管理：商业银行根据债权人的要求，定期或不定期向其提供关于应收账款的回收情况、逾期账款情况、对账单等财务和统计报表，协助其进行应收账款管理。（三）坏账担保：商业银行与债权人签订保理协议后，为债务人核定信用额度，并在核准额度内，对债权人无商业纠纷的应收账款，提供约定的付款担保。（四）保理融资：以应收账款合法、有效转让为前提的银行融资服务。《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》规定保理业务是以债权人转让其应收账款债权为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。《民法典》第七百六十一条也认为保理是保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。可以看出，保理业务实质上一种综合性金融服务业务。工程保理业务中保理人依据保理合同约定，在受让工程总承包单位的债权后也必须至少进行应收工程款催收、管理、坏账担保或融资中的一种行为。

但由于保理合同关系包括基础合同关系和保理合同关系，保理合同结构上具有复合性。同时保理合同本身也形成复合法律关系，表现为应收账款债权转让，加上应收账款管理或催收；或是应收账款债权转让，加上保理人提供资金融通；或是应收账款债权转让，加上应收账款债务人付款担保的服务；或是应收账款债权转让和几种服务叠加。既然不是单一的债权转让关系，而是两种以上的法律关系，就是复合的法律关系2。

（二）工程保理合同是以工程总承包合同为基础的独立合同

工程保理合同是保理合同的一种，工程保理合同关系包括保理人、工程总承包单位（应收债款债权人）、建设单位（债务人）这三方当事人，包括工程总承包单位与建设单位之间的工程总承包合同关系以及保理人与工程总承包单位、建设单位之间的保理合同关系。而工程总承包合同关系是保理关系成立的前提，因为没有工程总承包合同作为基础交易合同关系，就不会产生应收工程款债权，没有应收工程款债权转让，就没有保理法律关系，所以保理人与工程总承包单位之间的债权转让法律关系是工程保理法律关系的核心。

工程总承包合同作为工程保理的基础交易合同，它的存在是保理合同订立的前提，虽然两者有关权利义务的约定存在牵连，但两者并非主从合同关系，两者是相对独立的合同。所以工程总承包合同作为基础交易合同的效力并不影响保理合同的效力3。但同时需要注意的是，在保理人以工程保理合同为依据向工程总承包合同的债务人建设单位主张债权时，如果保理合同中对债权内容即债务的约定与工程总承包合同中的约定不同，除建设单位同意或者法律另有规定外，保理合同中关于应收账款债务的约定并不能约束建设单位。这就是保理的独立性及其限度。但《民法典》第七百六十五条规定，应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。

（三）工程款应收债权转让是工程保理合同的核心要素

《商业银行保理业务管理暂行办法》明确规定保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，《民法典》也规定保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人。保理合同必须具备的要素是应收账款债权的转让，没有应收账款的转让就不能构成保理合同4。对于应收账款，有学者认为，是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求债务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权5。工程总承包单位基于工程总承包合同享有的工程款给付债权应符合以上定义，对于已完工程部分属于现在的债权比较容易理解，但对于未完工程部分工程的工程款属于未来的债权，只要工程总承包合同关系存在，工程总承包单位组织工程建设，就应享有对建设单位的工程款请求权，所以该未来应收工程款债权也可视为存在，只不过附有一定的条件。总之，无论是现在的债权还是将有的债权，债权人将应收账款债权转移给保理人是工程保理的核心要素。

（四）债务人收到债权转让通知是工程保理合同中的应收债权转让生效的前提

根据《民法典》第五百四十六条第一款的规定，债权人转让债权必须通知债务人，否则对债务人不发生效力，具体到工程保理业务中，建设单位若没收到工程款债权转让的通知，其依然可以向工程总承包单位支付工程款。所以在保理合同签署后，工程总承包单位或者保理人向建设单位发出债权转让的通知尤为必要，否则该债权转让行为对建设单位不发生效力。但根据《民法典》第七百六十四条的规定，保理人可以在工程保理合同签订后主动将债权转让的事实通知债务人。

（五）应收账款债权受偿权坚持登记优先主义，均没登记时坚持通知优先主义

对于工程保理债权的受偿顺序，根据《民法典》第七百六十八条规定，应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。但《民法典》的以上规定坚持应收转款转移登记优先主义，均没登记的，坚持通知优先主义，是否登记不是工程保理合同生效的要件。

对于应收账款转让登记，根据《商业保理业务风险管理操作指引》第二十六条规定，保理业务中商业保理公司应及时在人民银行征信中心设立的“动产融资统一登记系统”（中登网）对受让的应收账款进行登记。应收账款转让登记可以提高应收账款的公示范围，便于为其他商业保理公司或其他类型主体查询该笔应收账款的基本情况提供帮助，降低发生同笔应收账款多次转让给不同主体，有关应收账款并不存在等风险。根据《应收账款质押登记办法（2019）》第五条规定，中国人民银行对征信中心办理应收账款质押登记有关活动进行管理；第六条规定，在同一应收账款上设立多个权利的，质权人按照登记的先后顺序行使质权；第三十四条规定，权利人在登记公示系统办理以融资为目的的应收账款转让登记，参照本办法的规定。所以有关保理合同中基础交易应收账款债权转让也适用《应收账款质押登记办法（2019）》的规定。

但保理业务中的应收账款债权转让登记并不能代替通知的效力。根据《商业保理业务风险管理操作指引》第二十八条规定，商业保理公司将有关应收账款转让事实在人民银行征信中心设立的“动产融资统一登记系统”（中登网）上登记的，并不免除商业保理公司及应收账款原债权人向应收账款债务人履行应收账款转让通知的义务。所以，保理人还应根据《民法典》的规定按时将债权转让的通知及凭证通知债务人。在工程保理实践中，由于保理人转为工程款债权的受让方，其对债权转让通知具有更大的利益，以免建设单位继续向工程总承包单位支付工程款而影响自己的权益，所以《民法典》第七百六十四条根据保理惯例做出由保理人通知债务人的规定。若同一个工程款债权存在多个均为登记的保理时，《民法典》规定由最先到达债务人的转让通知载明的保理人取得应收账款，也是督促保理人在签署保理合同之后及时按照法律和行业惯例尽快向债务人发出通知，维护交易安全。

四、工程保理欺诈的行为判定、法律后果及风险防范措施

在保理业务实践中，当事人虚构基础交易合同、利用虚假应收账款进行保理欺诈的情况时有发生。实践中虚构应收账款的情况可能是债务人与债权人串通合谋签署虚假基础交易合同骗取保理人，也可能是债权人单独虚构基础交易合同骗取保理；相关基础债权可能是全部被虚构，也可以是部分被虚构。但无论如何虚构，只要保理人不知基础债权为虚构而出于善意信任签署保理合同，在基础交易合同无效情况之下，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，这得益于保理合同的独立性。根据《民法典》第七百六十三条规定，应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。对于《民法典》第七百六十三条规定，若属于基础交易合同的债权人与债务人合谋虚构债权骗取保理比较容易理解，由于债权转让需要债务人收到通知才对其发生效力，但对于债权人单独虚构债权的情况，不好理解。这就需要结合《民法典》第七百六十四条的规定了，根据该条授权，保理人可以向债务人发出债权转让的通知，且在通知到达债务人时债权转让通知对债务人发生效力，所以在债务人不知情的情况下，依然可以构成保理欺诈。

（一）虚构应收账款行为判定

1.工程保理合同中虚构应收账款行为的认定

对于如何判断工程保理合同中的应收账款债权为虚构，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组认为保理合同中的通谋行为应满足如下两点：一是应收账款债权人与债务人之间通谋虚伪表示的效果必须是达到了制造本不存在的权利外观的程度；二是需对保理人是否善意的判断标准有别于通常的善意无过失标准。对于第一点，我国审判实践中较为一致的认识是，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。在应收账款债权人向保理人转让虚假应收账款债权时，债务人向保理人给与确认，造成保理人信任债权的存在。由于债权人与债务人通过虚构基础交易合同，形成一定的虚假交易事实，无论这种虚假交易是全部子虚乌有，还是部分虚假即夸大交易金额等，从形式上看都足以使得有经验的保理人相信该交易的存在，即虚构债权转让标的的行为必须与保理合同的订立存在因果关系。对于第二点，《民法典》第七百六十三条明确规定保理人担责的条件是“保理人明知债权为虚构的除外”，这里的“明知”与《民法典》对表见代理和表见代表中的“知道或应道知道”的要求不同，《民法典》对它们的要求为“应当知道”或者“推定知道”，要求较高；而《民法典》第七百六十三条规定将债务人的抗辩事由限定在“保理人明知虚构的”情形，排除了保理人“应当知道应收账款虚假”这一抗辩事由。所以债务人只有有证据证明保理人在“明知”基础交易为虚假的情况下，才能对抗保理人。《民法典》第七百六十三条对保理人在应对保理欺诈行为的保护力度较强。

2.虚构应收账款情形下保理合同效力的认定

根据《民法典》第一百四十六条第一款的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。《民法典》第一百五十四条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。由于在工程保理欺诈中工程总承包单位与建设单位合谋虚构工程总承包合同或者故意夸大工程款债权，目的是骗取保理融资款，则工程总承包合同为无效合同或者被夸大部分无效。但由于工程保理合同具有独立性，工程保理合同不因基础合同的无效而无效。同时，在工程总承包单位和建设单位合谋虚构工程款债权的过程中保理人并没参与且在签署保理合同时也不知情，所以保理人无需承担责任。

但如果保理人“明知”应收账款为虚假的情况下依然签署保理合同，则建设单位就能够以应收账款虚假为由对抗保理人了。至于此时保理合同是否有效或者究竟构成什么法律关系，还要结合具体情形处理。在保理人与工程总承包单位合谋订立虚假保理合同的情况下，根据《民法典》第一百四十六条第一款规定，该保理合同应为无效。但根据《民法典》第一百四十六条第二款规定，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。那么在保理合同无效的情况，也可以根据保理人与债权人订立合同的本意确定具体法律关系的性质。如根据《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》规定，若保理人与交易相对人虚构基础合同，以保理之名行借贷之实。对此，应查明事实，从是否存在基础合同、保理人是否明知虚构基础合同、双方当事人之间实际的权利义务关系等方面审查和确定合同性质。如果确实是名为保理、实为借贷的，仍应当按照借款合同确定案由并据此确定当事人之间的权利义务。所以若保理人在明知应收账款不存在的情况下与债权人签订保理合同、开展保理业务，一般会被法院认定为借贷法律关系。若债权人虚构基础交易合同目的是向保理人借款，则构成借贷合同关系。

（二）保理欺诈行为的法律后果

1.当保理人对应收账款虚假不知情时

由于保理合同不因基础合同的无效（包括部分无效和全部无效）而无效，在保理人发现受到欺诈之后，根据《民法典》第七百六十三条的规定，保理人依然可以依据保理合同向债务人和债权人主张应收账款债权转移。

若债权人与债务人虚构基础交易债权骗取保理人签署保理合同后使得保理人受到损失，这时债权人与债务人即构成了对保理人的共同侵权。根据《民法典》第一千一百六十八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。所以若保理人因债权人与债务人的欺诈行为受到损失，保理人可以依据《民法典》向债权人和债务人索赔，要求二者就自己的损失承担连带责任。

2.当保理人对应收账款虚假知情时

若保理人在明知应收账款不存在的情况下与债权人签订保理合同、开展保理业务，一般会被法院认定为借贷法律关系。但同时，根据《中国银保监会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知》规定，商业保理人不得发放贷款或受托发放贷款。根据最高人民检察院公安部司法部联合印发的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条的规定，商业保理人违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

（三）保理人对工程保理虚构债权行为的风险防范措施

鉴于当前我国信用环境还有待优化，为了预防保理欺诈行为，首先，保理人在签署工程保理合同之前应该对工程总承包包项目是否真实存在以及合同的真实性与合法性进行尽职调查，以确保基础交易合同合法有效。由于我国工程总承包项目大多通过公开招标方式选择承包单位，保理商可以调取项目招投标资料以及备案材料等以确定工程总承包合同是否属实。

其次，根据《民法典》规定，保理人可以直接将债权转让的信息通知债务人。那么保理人在签署保理合同之后可以直接将保理合同、债权转让合同等进行公证，保理人将经公证后的保理合同和相关凭证递交给建设单位，以确保通知的效力。

第三，保理人也可以在工程保理合同签署之后，将工程总承包单位转让债权的事实向建设单位核实，要求建设单位出具工程款债权真实存在的证明材料以及同意债权转让的承诺函，这样就可以规避债务人对债权真实性的抗辩。

结语

工程总承包项目交易结构是极为复杂的，以其为基础交易的工程保理又具有天然的独立性和形式多样性，这势必会导致工程保理业务开展中争议多发，笔者在文中几点论述及风险提示尚显肤浅，仅作为引玉之砖供业界感兴趣的同仁讨论。

参考文献：

[1]关丽、丁俊峰、包晓丽，保理合同纠纷中基础交易合同债务人拒绝付款的司法认定，载《法律适用》2019年第23期。

[2]崔建远：保理合同探微，微信公众号“法律适用”，2021年4月7日。

[3]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（中）》，法律出版社2020年7月第1版，第1406至1407页。

[4]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（中）》，法律出版社2020年7月第1版，第1403页。

[5]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（中）》，法律出版社2020年7月第1版，第1403页。

[6]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（三），人民法院出版社2020年7月版，第1774~1776页。

本文作者：

李宏远，德恒北京办公室合伙人、律师，登记招标师，财政部PPP中心法律专家。长期专注于大型基础设施投资建设项目与环境能源项目，熟悉建设工程招标投标、政府采购与合同管理业务，擅长PPP、特许经营、ABO、TOD模式等复杂类型项目研究与法律服务以及建设工程领域的争议解决事务处理。荣登《亚洲法律概况》（Asialaw Profiles）2021榜单；荣登2021年IFLR1000榜单；《商法》杂志（China Business Law Journal）2018年度中国市场 “A-List法律精英”。

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