干货！从8个法院判例看：关联企业间人员调用的法律风险

来源：法务之家

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很多企业为了充分使用劳动力，常常通过委派、指派、借调等方式将劳动力输入到与其具有关联关系的企业中，可能是通过调令等调整岗位的红头文件，也可能是解除与原单位的劳动合同，再与新单位重新建立劳动关系，甚至有可能只是领导口头的一句话，常见于工程岗和销售岗。法律并不禁止关联企业之间互相调用人员，但实践中须注意规范内部管理和用工，避免出现法人人格混同、劳动关系模糊、人员管理混乱等情形，否则会被认定为过度用工和利用关联关系恶意规避用工责任，各关联企业应对劳动债权承担连带责任。

▌一、什么是关联企业

《公司法》第216条第(四)款：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。

这种关联关系应该包含两个层面：股权的关联和人的关联。前者指各关联方具有股权关系，如母子公司之间，后者指各关联方虽不具有股权关系，但控制企业的是同一人或相互之间具有身份上的关系，如家族企业。一般来说，若多方企业存在的某种关系能为转移利润、挪用公司财产、无偿提供担保等甚至是恶意掏空公司的行为提供便利条件，就具有关联关系，互为关联企业。

▌二、关联企业间人员调用的几种方式

在我国，只有单一的劳动关系是被认可的，正如《劳动合同法》第39条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系…或者经用人单位提出，拒不改正的”，可见法律对同一时间建立两个劳动关系的行为持否定态度。由于关联企业之间的特殊关系，可根据需要实现人员的自由调动，本文主要归纳为以下两种方式：

(一)“借用”：保留原劳动关系，暂将人员派至其他关联企业

为方便理解，笔者将这种方式称为“借用”，即在不改变原有的劳动关系情况下，将人员指派到与其相关联的其他企业中去。“借用”是有期限的，一般是固定一段时间，如一年两年，或以完成某个项目为结束标志，最终劳动者还会回到原单位，最典型的就是轮岗制度。

(二)解除原劳动关系，重新建立新的劳动关系

在垂直管理模式的集团化企业中，其特别注重人的管理，尤其是对集团总部部门经理和副经理、下属各单位经理和副经理的任免，往往由集团总部统一招聘、培训、考察、考核，被分配到下属单位的劳动者将解除与集团公司的劳动关系，转而与实际用工单位签订劳动合同。常见的就是人才储备式招聘，集团总部为了某个即将启动的项目或为更长远的打算，招聘符合岗位基本要求的人员，入职后采取长期性、有针对性地培训或工作轮换，提高储备人员综合能力，满足集团为实现长远发展目标而对人才的需求。

事实上，关联企业间调用劳动者的情形会更复杂，劳动关系也更模糊不清，经常出现不签劳动合同，人员随意调用，各方均对人员下达工作指令的情形，使劳动者无法确定其用人单位。就算是法律意识较强的企业，他们虽会按法律规定与劳动者签订合同，但是在调用人员时，不规范的操作仍然会给各关联企业带来用工风险。

▌三、用工责任主体和责任承担形式的认定

(一)未签订劳动合同。该情形已违反法律规定，各关联企业应对劳动债务承担连带责任。

(二)若劳动者与其中一方签订了劳动合同，实务中对此有两种处理方式：一是合同签订主体单独承担责任，二是各关联企业共同承担连带责任。从各地法院裁判结果和学界主流观点可以看出，若构成“混合用工”或“法人人格混同”，各关联企业应当承担连带用工责任。

1、合同签订主体单独承担责任的情况

符合《劳动合同法》规定的经济主体，与劳动者签订劳动合同后，就应当是法定的用人单位，即使劳动者被派往其关联企业工作，可认定为是用人单位行使用工自主权对员工工作的一种安排，劳动争议的责任主体为该用人单位。

但需要注意的是，实际用工单位仍然负有善意使用的义务和承担相应的法律责任(如提供劳动保护、保障劳动条件和职业危害防护等)。

参考案例：

(2015)粤高法民申字第519号，广东省高级人民法院认为：至于重信公司是否应当对本案承担连带责任的问题，袁巧虽实际在重信公司工作，但系星宝星公司将其派往关联企业工作，袁巧并未因此与重信公司成立劳动关系。且此种派遣并非劳务排遣，仅仅是用人单位行使用工自主权对员工工作的一种安排。

(2018)川01民终5678号，四川省成都市中级人民法院认为：北京汇和公司与成都汇合公司虽为关联公司，但二者均为独立法人，曹磊先后与北京汇和公司和成都汇合公司建立劳动关系，北京汇和公司与成都汇合公司未混同用工，故曹磊要求北京汇和公司承担连带责任的主张不能成立，一审法院不予支持并无不当。

(2018)川01民终9032号，四川省成都市中级人民法院认为：关于艾普公司是否应当与光载无限公司承担连带责任的问题。首先，雷科先后与艾普公司和光载无限公司建立劳动关系，根据雷科与前一用人单位艾普公司签署的《劳动合同解除协议书》，双方解除劳动合同后基于劳动合同产生的权利义务全部终结，任何一方不得向对方主张权利…雷科前后工作的两个阶段的时间界限非常明确，雷科与二用人单位各自的权利义务也十分清晰。雷科主张艾普公司与光载无限公司系关联企业，但雷科不能证明艾普公司与光载无限公司存在混同用工的情况，故雷科要求艾普公司连带承担其与光载无限公司劳动关系存续期间的给付责任的主张，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。

(2016)川01民终3302号，四川省成都市中级人民法院认为：胡蓉系由金堰投资公司招聘，胡蓉并与金堰投资公司签订书面劳动合同，社保也是由金堰投资公司缴纳，故胡蓉系与金堰投资公司建立劳动关系。胡蓉到与金堰投资公司的关联公司上堰酒店管理公司上班是由金堰投资公司安排。因此，胡蓉要求上堰酒店管理公司承担连带责任无法律依据。

2、各关联企业承担连带责任的情况

(1)关联企业间混同用工

最高人民法院王林清法官所著《劳动纠纷裁判思路与规范释解》(第三版)第16页载明“实践中，如果有的关联公司进行混同用工，考虑以下原则进行处理：其中一家公司与劳动者签订劳动合同的，以该家公司作为主义务人，其他公司对有给付内容的诉讼请求承担连带责任;数家公司与劳动者均未签订劳动合同的，可根据劳动者的主张选择一家作为主义务人，其他公司对有给付内容的诉讼请求承担连带责任”。依照王林清法官的观点，只要认定为“关联企业混同用工”的，一般来说各关联企业均要承担连带责任。

关于“混同用工”，法律上没有统一的解释，重庆法院网上一篇题为《如何认定主体混同单位混同用工时的劳动关系——梁平县洪运木材经营部诉秦伦碧确认劳动关系纠纷案》中提到，混同用工是指实际控制人为同一人或者具有亲属关系的两个或多个经济组织，业务内容相同或存在交叉，经营场所无法区分，人员、财务等高度混同，且往往不与员工签订书面劳动合同，故意混淆用工，使劳动者无法确定其用人单位。参考该观点，笔者认为混同用工的核心是“无法确定用人单位”最后导致责任承担主体不明。

劳动合同是确定劳动者和用人单位主体地位和权利义务的书面凭证，没有签订劳动合同又没有其他证据时，难以确定劳动关系，若同时涉及多家使用劳动者的单位，就构成了典型的“混同用工”。

除此之外，是否还存在其他情形的混同用工?根据四川省成都市中级人民法院(2017)川01民终7332号判决：“一审法院根据红梅花心公司法定代表人、红梅花芯内衣行经营者均为胡鹏，两者经营范围相似，且从2011年7月起，红梅花心公司为周丽霞购买社保，2014年却又是红梅花芯内衣行与其签订书面劳动合同，2015年9月又是红梅花心公司向周丽霞出具解除劳动关系通知等事实，认定红梅花心公司、红梅花芯内衣行在对周丽霞的用工过程中存在混同性，应当共同对周丽霞承担用工责任并无不当…”可见，在劳动关系管理中，若各关联企业均参与管理，且毫无章法，不能区分各自管理职责的话，很容易被认定是混同用工。

参考案例：

(2018)川0191民初17748号，成都高新技术产业开发区人民法院认为：从查明的事实来看，原告安徽蜀皖农业科技发展有限公司与第三人四川蜀皖农业科技发展有限公司系明显的关联公司。被告黄星确与第三人四川蜀皖农业科技发展有限公司签订了书面劳动合同，但从被告提交的证据来看，被告黄星确为原告安徽蜀皖农业科技发展有限公司提供了劳动，原告安徽蜀皖农业科技发展有限公司也委托了公司为被告缴纳社保，原告公司的法定代表人也为原告发放了工资。故结合被告黄星提供的证据(《微信聊天记录》、《银行转帐记录》、《代缴证明书》、《网站建设合同》、《腾讯微信公众平台认证公函》、《仲裁庭审笔录》等)，足以认定原告与第三人已构成关联公司混同用工的情形…综上，基于原告与第三人之间系关联公司且混同用工的情形，原告安徽蜀皖农业科技发展有限公司应当对第三人四川蜀皖农业科技发展有限公司对被告黄星的给付义务承担连带责任。

(2)法人人格混同

当关联企业间出现组织机构混同、财产混同、经营业务混同等情形时，其本质就是“一套人马，两套牌子”，违背了法人制度设立的宗旨，违反了诚实信用原则，损害了债权人的权益，所以在这种情况下，各关联企业的所有债务，包括应向劳动者承担的给付责任，须共同承担连带责任。需要注意的是，由于连带责任是一项十分严格的民事责任制度，非因法律规定或当事人约定，不得任意适用，所以劳动者在主张法人人格混同时，需要对各关联企业的财产、业务、人员等高度混同，导致各自财产无法区分进行有效举证，不能仅凭注册地址一致、经营范围基本一致就否则法人人格的独立性。

参考案例：

(2014)龙泉民初字第2399号，成都市龙泉驿区人民法院认为：八、关于原告要求被告与第三人承担连带责任问题。对此，本院认为被告与第三人虽登记在同一地址，经营范围也基本一致，但被告与第三人均是独立法人，被告与第三人虽在一定程度上存在关联关系，但并非丧失独立人格，构成人格混同。原告主张被告与第三人法人人格混同，但原告未能就被告与第三人财产、业务、人员等高度混同，导致各自财产无法区分进行有效举证，应承担相应的举证责任。

(2011)苏商终字第0107号，江苏省高级人民法院认为：川交工贸公司与瑞路公司、川交机械公司人格混同，瑞路公司、川交机械公司应对川交工贸公司的债务承担连带清偿责任。一、川交工贸公司、川交机械公司、瑞路公司人员混同…二、川交工贸公司、川交机械公司、瑞路公司业务混同…三、川交工贸公司、川交机械公司、瑞路公司财务混同…三公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但实际上人员混同、业务混同、财务混同，已构成人格混同，损害了债权人的利益，违背了法人制度设立的宗旨，其危害性与《中华人民共和国公司法》第二十条规定的股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形相当。为保护债权人的合法利益，规范公司行为，参照《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，川交机械公司、瑞路公司应当对川交工贸公司的债务承担连带清偿责任。

(2008)民二终字第55号，关于是否存在法人人格混同，最高人民法院认为：根据原审查明的本案事实，装饰公司、房屋公司、娱乐公司股权关系交叉，均为关联公司，实际均为沈氏公司出资设立，沈华源作为公司的董事长，同时身兼三公司的法定代表人，其利用对三公司的控制权，将装饰公司贷款大量投入娱乐公司中国酒城项目;在未办理工商变更登记的情况下，将娱乐公司对装饰公司欠款7392万元和对房屋公司欠款1086万元转为两公司对娱乐公司的投资款，且2003年以后装饰公司对娱乐公司的投资只有2795万元，装饰公司的3597万元投资款去向不明;并将中国酒城项目的经营收益用于支付所谓泰来集团名下所有公司的房租、水电费、员工工资;将沈氏公司对房屋公司的投资用于支付中国酒城项目设计费;装饰公司、房屋公司、娱乐公司还共同为装饰公司贷款还本付息，装饰公司、房屋公司、娱乐公司均认为对“流金岁月”及“茵梦湖”项目的资产享有处分权，以并不存在的泰来集团名义向贷款人出具函件，致使贷款人也无法区分三者间的人员及财产。装饰公司、房屋公司、娱乐公司还存在同一地址办公、联系电话相同、财务管理人员在一段时期内相同的情况。上述事实表明，装饰公司、房屋公司、娱乐公司表面上是彼此独立的公司，但各公司之间已实际构成了人格混同。

▌四、法律风险管理措施

若劳动者与各关联企业均未签订合同，从举证责任角度，企业难以举证证明仅存在单一劳动关系，反而劳动者很容易证明各关联企业混同用工，所以规避用工风险的第一步就是要签订书面劳动合同。如前文所述，只有同时满足劳动关系清晰、管理职责划分明确、不存在法人人格混同这三个条件，才能避免发生争议后各关联企业要承担连带责任。具体需注意：

1、劳动者填写的招工招聘的登记表、报名表等招用记录;建立劳动关系时的合意;合同签订主体;工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册);缴纳社会保险费记录;考勤记录;对人员作出减少劳动报酬、计算劳动者工作年限、开除、解除劳动关系等决定的主体应为同一用人单位;

2、劳动者工龄的计算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(四)第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。由于关联企业间人员的流动多数都是企业意愿而非劳动者本人原因，所以在这种情况下，劳动者的工龄是连续计算的，在计算年休假、司龄工资、签订无固定期限合同、支付经济补偿金时需要多注意，避免发生争议;

3、对于“借用”劳动者方式，须要有与劳动者协商一致的手续，否则可能会构成《劳动合同法》第38条“(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”的情形，劳动者将有权单方解除劳动合同且可主张经济补偿金;

4、若涉及多方用工主体，就会存在各企业的制度规定有矛盾的可能性，届时劳动者到底应执行哪条?特别是对劳动者进行工作考核和评价时，考核标准的不一致或存在真空的情况很容易发生争议。所以应提前对不一致和不清楚的地方进行书面明示，当做出对劳动者自身权益有重大影响的决定时才能有法有据。