《民营企业常见法律风险与防控指引》（四）

↑ 关注我们↑

五、企业在知识产权保护方面的法律风险防控

（一）涉及商标权的法律风险点

89、及时申请商标注册。品牌建设是企业发展的重要内容，及时注册商标是品牌建设的基础。在申请注册商标时，应当尽量避免使用地名、产品通用名称等作为商标的文字，商标的设计应当具有显著性特征且便于识别。申请注册商标前，应注意对在先商标注册信息以及同行业企业字号进行充分检索，避免权利冲突，否则极有可能侵犯他人在先权利，或落入他人驰名商标跨类保护的范围，企业不仅会遭受损失，还可能会面临权利人的索赔。

90、有效避免侵害他人注册商标专用权。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。生产者在生产商品，或者服务商在提供服务过程中，要尽到合理审查义务，通过检索商标注册机构网站等方式，获知他人注册商标信息，避免构成商标侵权。故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，也属于商标侵权行为。

91、合法注册并规范使用企业字号。将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标侵权行为。申请注册企业名称时，应认真检索相关商标注册信息。企业名称注册后，应规范使用企业名称的全称，如果突出使用与他人注册商标文字相关或近似的字号，容易导致相关公众混淆的，应承担商标侵权法律责任。

92、受让注册商标应注意对商标有效性进行核查。在商标转让合同签订前，受让方有必要请求转让方出示有效的注册文件并通过必要的检索程序进行核实；对于注册商标不能有效转移的后果，商标转让合同应当有所约定；对拟受让的注册商标检索是否存在与其近似的注册商标，如存在多个近似注册商标，应在商标转让合同中写明一并转让；为维持一项商标权的有效，权利人除了缴纳一定的注册费用外，应当根据商标法的规定，及时办理著录事项变更等登记手续。

（二）涉及专利权的法律风险点

93、加强对自有专利权的保护。申请授予专利权，是专利保护的基础。确定发明或者实用新型专利权的保护范围以公告授权时的权利要求书文本为依据，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。申请专利时，应当由专业从事专利申请的机构和人员撰写专利要求书，制作相关图片或照片。实践中，因专利要求书撰写不严谨而导致专利申请被驳回，或者专利授权公告后，维权过程中导致权利不能得到法院支持的情况较多。

94、学习把握全面覆盖原则。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。根据以上原则，在专利维权或者侵权抗辩过程中，应当注重相关证据的收集和保存，对专利技术方案与被诉侵权技术方案的技术特征了如指掌。

95、依法收集他人侵权证据。根据法律规定，当事人自行或者委托他人以订购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为诉讼证据使用。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。因被诉专利侵权产品往往用于生产过程中，权利人不易取证，实践中可以申请法院保全证据。

96、正确理解专利侵权赔偿数额的确定方法。侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。

（三）涉及商业秘密的法律风险点

97、关于商业秘密。商业秘密的表现形式有两种：技术信息和经营信息。技术信息是指与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等。经营信息是与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。司法实践中诉争的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。

98、商业秘密的构成要件。不为公众所知悉的秘密性 ; 具有商业价值 ; 权利人采取保密措施。

99、商业秘密的保护。企业在产品研发过程中，由于研发尚未完成，尚不能申请专利保护，因此应特别注意对商业秘密的保护，以避免他人利用企业的研究成果抢先完成产品研发，抢先申请专利。在产品研发完成后，应及时通过申请专利或采取保密措施进行商业秘密保护，否则将可能导致企业的技术被公开，或被他人抢先申请专利，造成损失。在生产过程中，应注意对涉及商业秘密的技术信息资料以及生产流程加以物理隔离，以防因保密意识不强导致泄密。委托他人加工时，应与对方签订保密协议进行约束。

100、完善员工保密管理措施。企业应采取一种阶梯式或层次性的保密措施来保障自身的商业秘密。由企业对自身需要的保密信息进行一定的评估，对信息的保密需求划分一定的层级，根据保密需求的高低，针对不同的保密信息采取不同程度的保密措施。对于公司内部全体员工，可以在劳动合同中约定保密条款，设置基本的保密义务。对于中高层管理人员和技术人员，或者能接触到一些重要信息的关键人员，可以就专门的某个项目或某项技术，约定单独的保密协议。对于公司核心利益的信息，可以选择购买商业化加密产品或对离职人员签订竞业禁止协议等方法，来加强对特定信息的保护。对于正常经营的企业，应在经营过程中尽到注意义务，对引进人才进行能力考察的同时，对拟招录人员与原单位之间是否存在保密约定、竞业禁止协议需着重审查。对于购买的信息或技术，要对来源的合法性进行考量，在签订技术转让合同等场合，设置一定的承诺条款由出让方对技术或信息的合法性进行承诺，尽可能避免因没有尽到注意义务引发侵权责任风险。

（四）涉及著作权的法律风险点

101、重视著作权权属的确认。不同于专利权和注册商标权由有关国家行政机关经审核通过后颁发证书授权确认，著作权有其特殊性，作品的著作权在作品完成之日权利人就具有了著作权。著作权权属的确认，是对著作权进行全面保护的前提。著作权的确认包括两个方面的内容：一是对著作权归属的确认，即确认著作权的权利主体；二是对著作权权利内容的确认。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据证明著作权权利基础。

102、避免侵害他人著作权。未经著作权人许可，不得在产品以及产品说明书、广告宣传册、企业网站上，使用他人享有著作权的图片、文字说明等。在公司门户网站上，不得擅自上传或链接他人音乐作品、电影、电视剧等。否则将面临被著作权人追究法律责任，承担高额赔偿的风险。

103、特殊行业的注意义务。广播电视台、影视传媒公司、KTV 经营企业，使用音乐作品，应与著作权集体管理组织签订音乐作品著作权许可使用合同，并支付著作权许可使用费。实践中大多数企业没有签订相应合同，引发纠纷，经法院判决承担数额较高的赔偿责任。

六、企业在国际贸易中的法律风险防控

企业在进出口业务中的法律风险，主要体现在不熟悉或者没有遵守国际贸易的相关法律规则方面，具体如下：

（一）国际货物买卖合同中交易主体方面存在的法律风险点

104、合同交易主体方面的法律风险。（1）利用注册要求差异虚拟合同主体。由于各国、各地区的公司注册有不同规定，在国际贸易中注册的差异性导致的虚拟合同主体不易被发现。（2）利用挂靠方式虚拟合同主体。司法实践中，通过挂靠、借用等方式签订合同的情况时有发生。由于实际履行合同的主体缺乏相应资格或经济实力较弱，更易发生履行合同困难的情况。尽管企业可以在产生纠纷时追究被挂靠方的责任，但付出的代价对企业会构成严重的法律风险。（3）恶意利用有限责任逃脱合同义务。国际贸易中的蓄意欺诈者以很低的资本注册有限责任公司，取得当事人资格，签订大宗合同，欺诈另一方当事人，给其造成巨大经济损失。在出现较大的赔偿责任或损害时，则申请公司破产清算。需注意，一些较大的公司为避免国际贸易中的巨大风险，通过成立若干个注册资本低的子公司，再以子公司对外签订贸易合同，若合同正常履行，则公司会以母公司的财力和人力确保合同正常履行；但是若合同出现较大法律风险，则牺牲子公司以避免母公司卷入诉讼。（4）代理人代理权不明或代表人权利受到限制。企业签订的大多数合同由代理人完成。若代理人代理权不明，就会出现无权代理、越权代理等风险，使合同最终被撤销或不能完全履行，对已经履行合同的企业存在巨大风险。另外，实践中，除了法定代表人，其他任何人签订合同均需授权委托。如果忽视委托权限，就会承担签约人已经离职或合同效力不被追认的巨大风险。即便是法定代表人，很多企业在章程中都对其职权范围进行了限定，对于重大交易，应当全面了解后签约。

105、对合同交易主体进行严格审查。（1）审查对方当事人的情况。若对方当事人为自然人，审查主要针对当事人是否具有完全民事行为能力。若对方当事人为法人，需要审查其商业登记情况。对于分支机构，还需要审查其总公司的相关情况。如在涉及中间商、代理商的场合，出口企业首先要核实中间商的代理权（代理的范围、权限和时间等），并重视对中间商的资信评估。如果境外交易主体在我国国内无有效资产，签约时可要求该交易主体的代表人或实际控制人在合同中承担连带担保责任。如果境外买家存在关联公司，要了解其在企业集团链条中的地位和性质，争取获得该买家母公司的担保函及证明双方关系的证明文件。（2）调查合同主体履约能力。要从总的经济活动了解对方的经营状况，如企业的性质、行业、企业所在地区是否有交易方面的传统或特殊规定。企业的法定地址，有无法定地址往往能反映当事人其他方面的情况，也能为其他方面的调查工作提供线索，而且一旦发生纠纷，法定地址也是送达法律文件的确定标准。（3）审查对方签约人的资格。一般情况下，合同经法定代表人签字或盖章生效，这类人签订合同无须另外授权，并且其超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道的外，该合同有效。但对法定代表人仍应要求其出示身份证件并进行核对。当签约人为委托代理人时，应审查是否有授权委托书，授权范围是否清楚，授权期限是否失效。需注意，国外企业通常没有法定代表人的概念，对国外公司的代表人更要仔细审查其授权内容。另外，国外企业印章的作用也不同于公司印章在国内交易和纠纷解决中的重要地位和作用，国外企业在签约时更认同代表人在合同每页上的个人签字，国内企业对对方代表人的身份和资格需慎重审查。

（二）国际货物买卖合同中货物质量方面的法律风险点

106、需谨慎约定品质条款。品质条款是货物买卖合同中的重要条款，是当事人提出索赔的依据。对于复杂的产品（如成套设备），因技术复杂，内容繁多，在合同中难以评述，可列入合同附件，并注明是合同的组成部分。国内企业作为卖方应注意，境外买方在某些市场情况下对商品品质的要求可能会作出松动，国内企业不应当把这种允许当做对品质要求的修改，除非是双方通过书面文件加以约定，否则，在市场情况改变的情况下，一旦国内企业仍然按照允许的质量标准供货，而境外买方严格按照之前的商品品质要求，则国内企业会处于质量违约的不利境地。

107、应制订明确、详细的检验条款。国内企业在进口和出口合同中不要使用同一检验条款，因为买方和卖方在商品检验中的利益不同；在出现商品品质争议时，由独立的第三人进行检验，以公平、公正地确定货物的品质状况；尽可能把复验和异议索赔分开。检验不是提出异议索赔的必备条件，检验证书只是支持异议索赔的证据，国内买家在货到目的地后，发现有货损就可以向国外卖方索赔，而不必等到正式检验结果出来才能提出异议，否则，会有因检验未完成而错过异议索赔期限的风险。

108、出口企业作为卖方应认真履行检验义务，避免产生质量争议。出口商在国内一定要依合同约定行使检验和验收的权利，充分把握检验的机会和时间，切忌漏检、不检，发现质量问题及时与生产商联系提出异议。

109、国际货物质量争议发生后要重视固定证据以保障企业权益。一旦国外买方向国内出口企业发出索赔，应当及时以书面形式向国内生产商书面通报国外买方索赔情况并声明保留追偿权，应当发出书面通知，邀请国内生产商参与处理索赔事宜。在处理国外索赔过程中，一定要求国外买方在作为索赔依据的检验报告中详细列明与货物有关的船名、提单号码、集装箱号码、铅封号码、外包装状况、唛头、检验地点、样品提取程序、现场照片等一切相关信息及必要文件，并及时收集、保留扣款、赔款的证明。证据在形式上一定要依法经公证机关公证、使领馆认证等程序，要充分认识证据形式合法性在日后诉讼中的重要性。

（三）国际货物买卖合同中出口商“电放提单”的法律风险点

电放提单在法律上没有定义，只是在海运业务实务中的称呼，是船公司或其代理人签发的提单副本、复印件或传真件，具有收货凭证的功能。“电放”本质上系无单放货的一种，对托运人（出口商）风险较大，“电放”后，若收货人提货后拒付货款，发货人将面临货、款两空的风险。国内出口商应做好以下风险防控：

110、做好国外进口商的资信调查工作。出口商应详细了解进口商的资信状况和财务状况，有选择地使用“电放”业务。对首次打交道且订单金额较大的客户、对资信不了解或资信不好的客户、对某些贸易做法不规范或外汇较困难的客户不应使用“电放”。对资信可靠、信誉良好的近洋地区客户，可根据情况酌情接受。

111、选择安全主动的结算方式。在信用证结算方式下，如果货物先于单据到达目的港，而收货人要求先提货，可以通过银行担保提货的方式进行。实际业务中，“电放”提单主要和电汇（T/T）的结算方式结合使用。出口商应尽可能争取做先 T/T，即先付款后发货，全额收取货款再“电放”，可将主动权控制在己方。如果是后 T/T，也要争取尽可能高的预付比例，将风险降到最低。

112、尽量采用 CIF、CFR 条件成交。如果以FOB 条件成交合同，则国外买方负责租船订舱，一旦国外买方指定一些操作不规范而又与其关系好的船公司，国内出口商就会面临较大的风险。在签订合同时，尽量避免由外商指定货代安排运输。优先选择以 CIF、CFR 条件成交，由出口商安排租船订舱，自己找承运人，确保货物所有权，可以防止一些资信不良的货代利用“电放”程序中的漏洞进行诈骗。发货人在选择货代时应该选择国际知名的航运公司如 MAERSK、NYK、APL 等，可以通过这些公司内部的网络系统进行“电放”，使“电放”业务变得比较安全。

113、适当采用海运单（Sea Waybill）代替“电放”提单。出口企业在近洋运输中可以采用海运单代替“电放”提单，在解决货等单问题的同时，还能有效规避“电放”提单下容易出现的货、款两空风险。

114、投保出口信用保险。出口信用保险可以帮助出口商确保收汇、出口融资和进行买家调查。虽然，投保信用保险会增加出口商的交易成本，但它能有效转嫁“电放”业务所带来的风险。出口商可以根据实际需要，选择投保出口信用保险。

（四）国际货物运输过程中的法律风险点

115、国内出口企业在面临国外买方提出 FOB指定条款时，应谨慎考量指定情形下可能产生的货物被无单放货的风险。在迫于贸易合作关系或为拿单而不得不接受的情况下，为避免追偿风险，应尽量向国外买家表明只接受指定船公司而非无船承运人，因船公司的资信优于无船承运人；如果不得已必须接受无船承运人提单，可事先通过中国交通运输部的网站查询一下指定的无船承运人是否在中国交通运输部做了备案登记。如未做登记，应要求国外买家重新指定有资质的无船承运人。

116、目的港出现货损时的处理方法。如果在目的港出现货损，托运人应当第一时间与收货人进行沟通，若已经投保货物运输险，则与收货人协商走保险理赔程序；若未投保运输险，则说服收货人以其自身名义向承运人提起诉讼；如果收货人拒绝向承运人提起诉讼，则托运人应要求收货人向其出具一份索赔权转让书，以确保托运人获得诉权。

117、危险品货物运输注意的问题。从事化工等危险品贸易的企业，在国际货物运输过程中，尤其注意危险品货物运输区别于其他非危险品货物运输的要求，在办理托运时应妥善办理相关的危险品申报手续，以避免出现不可预期的重大损失赔偿责任。在选择货运代理企业时，尽量选择信誉好、经验丰富的货运代理企业从事相关的代理业务，对出口企业控制运输风险有积极意义。

118、明确约定货运代理人的义务。出口企业作为托运人在与货运代理人签订《货运代理合同》时，对于货物出运情况、货物在途及目的港的货物跟踪和通知义务等内容，应当尽可能做出详尽的约定，从而事先以书面的方式对货运代理人的义务范围做出明确界定，进一步防控违约风险。

（五）独立保函在国际贸易应用中的法律风险点

独立保函是一种新型信用担保方式，不同于传统的从属性保函，独立保函的独立性、不可撤销性能最大限度保证基础交易和交易方的利益，在国际贸易中越来越得到广泛应用。独立保函，是指担保人应申请人的委托，保证在受益人于保函有效期内提出索款要求并提交符合保函规定的书面文件或单据时，即向受益人无条件履行保函约定项下付款责任的一种独立于基础交易合同的书面形式的保证。在该保证项下，当提交书面的付款要求以及保函所规定的其他单据后，担保人或者出具人即有义务进行付款，而不以基础交易中被担保人是否实际违约为转移。

119、对保函期限条款的风险防范。保函期限条款关系到担保责任的期间，是保函合同中的重要条款。保函可以自开立之日起生效，也可以与基础合同的履行期结合起来作出规定。保函的失效日期也应与基础合同联系起来，通常可以规定合同的履行期限加上一段时间为保函的有效期。如果难以明确失效日期，则可以约定失效时间。另外，要明确保函延期的条件、次数和延期的期限，防止出现无限期保函。

120、对保函金额条款的风险防范。保函中应清楚约定赔付金额，必要时还应规定最高赔付金额以及赔付币种。担保金额应与合同价款成合理比例，一般为合同价款的 10% 至 20% 较适当，过高的金额比例会增加担保行和申请人的责任。

121、对保函付款条件条款的风险防范。保函中的付款条件关系到担保行在何种条件下承担付款责任，在设计和审查此条款时应特别注意，对其重视程度应不低于基础合同的核心条款。如果保函中除要求提交书面索赔要求和违约声明外，没有其他提交单据的要求，则该保函基本属于无条件付款保函，对申请人风险极大。对于受益人，如果提出付款请求所依据的单据依赖于申请人或其他第三方，则应慎重考虑是否接受此类保函。

122、对保函欺诈的风险防范。《见索即付保函统一规则》（URDG758）对单据的审核时间规定为交单后 5 个工作日内。在 5 个工作日内申请人与受益人进行磋商并达成和解的可能性不大，在恶意欺诈情况下申请人申请法院中止支付的时间也很紧迫，在事后补救几乎难以完成的情况下，要求国内企业事先要十分细致地做好准备工作，保函项下的条款的措辞应非常严谨和明确，除时间条件外，所有的条件均应单据化。当事人应仔细斟酌保函的具体条款，国内申请人和担保行应尽量争取开立有条件支付的保函，并尽量将事实条件转化为单据条件并为自己附加一些保护性条款，要把保函条款的探讨和推敲提高到与对基础合同本身讨价还价相同的高度去对待。