重庆控烟条例被质疑涉嫌违法，学者将提请全国人大审查

一个半月后，《重庆市公共场所控制吸烟条例》（下称《条例》）就要正式生效了。这部地方法规，被重庆方面称为：为了进一步减少吸烟对公众健康的危害，保护公民健康，创造良好公共环境，提升城市整体形象和社会文明水平，建设高品质生活宜居地。

然而，《条例》草案发布时就遭到了全国控烟专家的明确反对，其经由重庆市人大常委会两次审议通过的版本，也令公卫专家们失望。简而言之，《条例》允许部分室内公共场所设立吸烟区，未能满足室内全面禁烟的国际标准。

更令人担心的是，《条例》也可能对其他地区的无烟立法产生示范效应，进而影响数亿国人的健康。存在明显缺陷的《条例》即将落地，控烟专家们还想最后一搏。

南都记者获悉，在日前举行的一场研讨会上，多位法学专家和公共卫生专家系统梳理了宪法、世界卫生组织烟草控制框架公约、民法典、基本医疗卫生与健康促进法、未成年人保护法、国务院公共场所卫生管理条例及其实施细则中对公民健康权或烟草控制的相关规定。

多位专家认为，重庆《条例》允许设置吸烟区的规定，与前述多部上位法存在明确冲突，也难以保护公众健康。中国政法大学卫生法研究中心特邀研究员于秀艳告诉南都记者，他们准备向全国人大常委会提出备案审查。

这被视为提供公民权利救济的“最后一道屏障”。也就是说，重庆《条例》一旦被裁定违反上位法，将被要求修改或叫停。

一位设计师的海报，呼吁重庆全面控烟。

本可以是一部全面无烟法规

控烟界对《条例》的争议，主要来自其第八条：

公共场所的室内区域禁止吸烟。但是，下列公共场所的室内区域，可以划定或者设置吸烟区：（一）餐饮服务场所；（二）住宿休息服务场所；（三）公众娱乐场所。鼓励前款规定的可以划定或者设置吸烟区的公共场所的室内区域全面禁止吸烟。

“重庆的控烟条例本可以是一部全面无烟法规，”谈及此，于秀艳不无遗憾，因为《条例》第二条非常明确界定了公共场所和吸烟行为的定义：

公共场所是指公众可以进出的场所或者供集体使用的场所，包括餐饮服务场所、住宿休息服务场所、公众娱乐场所、工作场所、公共交通工具、公用电梯等。持有点燃的烟草制品的行为（包括电子烟），视为吸烟。

然而第八条所述的三个例外场所，使得《条例》功亏一篑。

中国著名行政法学家、中国政法大学终身教授应松年举例，所谓吸烟区的设置，使得吃饭时抽烟的人在一起，不抽烟的人在另外一个地方，但是烟不会因为划出一条线就乖乖待在原地，实际情况来看一般的饭店做不到将烟雾隔离，二手烟会到处蔓延。

“此次重庆的控烟条例允许室内部分场所设置吸烟区，这就像是在一块游泳池划分出两个区域，一块允许小便，一块不能小便，可最终游泳池的水都会变脏。” 于秀艳比喻。

全面无烟立法为何重要？中国占全世界不到19%的人口，吸烟人口却占全世界28%，消耗了全世界44%的卷烟。根据国家卫健委的数据统计，中国吸烟人群逾3亿，另有约7.4亿不吸烟人群正在遭受二手烟的危害。

国内最早执行这一要求的北京已有明确数据。由北京大学公共卫生学院胡永华团队与常春团队发表的研究显示，北京市综合控烟政策实施后，北京市职工因急性心肌梗死和脑卒中（中风）入院人数当期分别即刻下降5.4%和5.6%，带来了显著的预防心脑血管疾病健康收益。

首都医科大学公共卫生学院教授崔小波介绍，据推算，合计25个月内节约脑中风患者医疗费97941.4万元，节约住院床位日217644天。（详见：北京控烟后脑中风住院减少，2年多节省近10亿医疗费）

被指违反多部上位法

按照重庆方面的安排，《条例》将于明年1月1日正式施行。但在多位与会专家看来，这部在控烟上存在明显缺陷的地方法规，与诸多上位法存在明显冲突，应当作出调整。

于秀艳注意到，《公共场所卫生管理条例》及其实施细则对部分公共场所已提出明确的控烟要求。

经国务院授权，原卫生部在2011年发布的“实施细则”明确，室内公共场所禁止吸烟。而依据国务院在1987年发布并在2016年修订的《公共场所卫生管理条例》，这里所说的“室内公共场所”应当包含，宾馆、饭馆、旅店、美术馆、公共交通工具、理发店、音乐厅等7类28种场所。

也就是说，重庆《条例》所规定的例外情形，与《公共场所卫生管理条例》及其“实施细则”所确立的禁烟原则存在明显冲突。“重庆《条例》允许三类场所划定或设置吸烟区，但国务院条例的实施细则规定，饭馆、宾馆等场所属于公共场所，室内不能有人吸烟。”于秀艳解释。

不过，在具体的法律位阶上仍有一个问题有待厘清。立法法明确，宪法具备最高效力，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。 行政法规的效力高于地方性法规、规章。

具体看，国务院条例属于行政法规，其“实施细则”属于部门规章，重庆《条例》属于地方法规。也就是说，国务院条例虽然高于重庆《条例》，但作出禁烟规定的“实施细则”与重庆《条例》具备同等的法律地位。

当地方法规与部门规章存在明确冲突时怎么办？立法法明确：由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

但在于秀艳看来，“实施细则”由国务院授权卫生部制定，使得其具有与一般的部门规章不一样的法律地位。“细则是行政法规要发生效率不可缺少的一个有机组成部分。”她说。

她同时表示，从公共卫生的专业角度看，主管部门也具有权威性，地方应当遵守和尊重“实施细则”。

应松年也表达了类似的观点：地方法规应遵守不抵触原则， 如果行政法规有相关规定，地方法规应当保持一致。“因此，重庆制定的《条例》，我觉得好像不能太立足。”他说。

此外，北京市义派律师事务所公益法律中心执行主任李恩泽认为，重庆《条例》可能与明年6月1日开始执行的新未成年人保护法存在冲突。据了解，新未保法规定，任何人不得在学校、幼儿园和其他未成年人集中活动的公共场所吸烟、饮酒。

李恩泽表示，重庆《条例》所给出的三个例外，也都有可能是未成年人集中活动的公共场所。“比如麦当劳、肯德基也属于餐饮场所，这些地方更多是家长带着孩子去的，这跟未成年保护法是冲突的。”他说。

被忽视的国际公约

另一被专家们反复提及的，是世界卫生组织《烟草控制框架公约》（下称《公约》）。

据了解，中国早在2003年就签署了《公约》。2005年8月，全国人大常委会表决通过，并以“决定”的形式对外发布。《公约》第八条明文规定，缔约方应以立法、行政等措施防止公众在室内工作场所、公共交通工具、室内公共场所接触到烟草烟雾。

“《公约》是粗线条的，当时认为应该尽快上路，” 中国社会科学院国际法研究所研究员赵建文介绍，吸烟虽然引起慢性病，但每年造成的死亡数字触目惊心，国际社会把控烟作为“马上要做到”的事情来对待，所以就先以“框架”的形式出台。

而随后出台的《公约》实施准则，有着更明确的规定：应确保在所有室内工作场所、公共交通工具、室内公共场所等公共场所免于接触二手烟烟雾。“这段说的清清楚楚，好像对着重庆的条例讲的一样。”赵建文向与会者强调。

事实上，《公约》一直是中国控烟界评估地方无烟立法、呼吁全国无烟立法时的关键依据。但从法律角度看，《公约》及其实施准则在国内具备法律效力吗？

有业内人士告诉南都，中国司法判决虽很少直接引用国际公约，但也有这样的先例。其中，涉及知识产权类的国际公约引用次数较多，比如：巴黎公约、伯尔尼公约等。

此外，2016年判决的全国首例代孕子女监护权案，判决书也提及：联合国《儿童权利公约》第三条确立了儿童最大利益原则，我国作为该公约的起草参与国和缔约国，亦应在立法和司法中体现这一原则，法院在确定子女监护权归属时，理应尽可能最大化地保护子女利益。

在赵建文观察中，《公约》这类国际法在中国的司法实践中，通常具有低于宪法但高于法律的效力。

“《公约》对我国的约束力不言而喻，我们应该善意履行，最起码不能老找理由不履行。国家承担的义务实际上是政府和人民关系的义务，说到底是政府如何保证人民健康权的话题。”在此前发表的一篇文章中赵建文写道。

“过去讨论烟草框架控制公约是国际法，经过中国政府的签署，全国人大常委会的批准，具有国内法的地位，这个大家有共识。”上海政法学院教授杨寅也表达了类似的观点。

值得关注的是，杨寅还强调，全国人大常委会对烟草框架控制公约以决定的形式批准生效，这本身就是对《公约》内容的法律确定，明确其法律地位。

南都记者关注到，此前已有诸多法律人士撰文，论证全国人大常委会的“决定”具备法律效力。新华社此前刊发的一篇文章也提及：从立法实践看，全国人大的决定有的承载立法功能，有的仅就单一的重大事项作出决断，都具有最高的权威和法律效力。

“重庆违反了烟草框架控制公约，违反了上位法，省一级的人大常委会只能在不抵触上位法的情况下行使立法权。”杨寅强调。

应当赋予不吸烟者不吸二手烟的权利

专家们如此针对重庆《条例》，主要因为其难以保障公民健康。作为诱发肺癌等多种疾病的关键因素，降低吸烟率、减少烟草对公共健康的损害一直是控烟界的努力方向。（详见：每天一包烟致肺细胞150个基因突变，1/4癌症死亡与吸烟有关）

正如前文所言，餐饮服务场所、住宿休息服务场所、公众娱乐场所划定吸烟区的做法，并不能阻止烟雾扩散，公众依然会受到二手烟的侵袭。

据中国疾控中心原控烟办主任姜垣介绍，即使是设立吸烟室，也不能阻碍二手烟的扩散。

香港科技大学关于吸烟室的技术可行性研究结果表明，即使是是严格设计的双层门和强劲的通风系统，也不能消除吸烟区/吸烟室内的有毒物质，不能防止二手烟外泄到其他区域或房间。

复旦大学曾测定上海机场的PM2.5。从结果看，吸烟室内部的PM2.5浓度值是中国标准的8到30倍，是世界卫生组织的100倍。吸烟室的室外也达到了重污染的水平，这种分区是无效的。

于秀艳回忆，在室内划定吸烟区是上世纪八九十年代的控烟措施，在国内和国际的控烟立法当中早已被淘汰。“重庆作为最新的控烟立法还采纳多年以前的被证明没有用的措施，”她无奈说道，“很不可思议。”

南都记者关注到，包括前述多位法律专家和北大法院学教授湛中乐，均引述了宪法、民法典、基本医疗卫生与健康促进法之中对公民健康权的规定。“二手烟暴露的问题开了口子，是把健康放在优先地位了吗？”赵建文质疑道。

而在崔小波看来，一部完备的无烟立法，更是对公民的赋权。“100%的无烟立法是为不吸烟者提供法律保障，赋予不吸烟者不吸二手烟的权利，这是非常重要的。”他说。

他强调，重庆在立法过程中保留了三个场所的吸烟权利，为吸烟者打气撑腰，使不吸烟者在这些地方没有话语权。“本来他们就是强势人群，所以法规要非常强硬的为大多数人做出这样的支持。”

事实上，从北京的控烟实践看，餐馆、娱乐场所、KTV、网吧、棋牌室等重庆放宽管制的地区，也是控烟最难的地区。“如果把这个口子打开的话，等于从全盘的否定控烟的初衷，”北京控烟协会会长张建枢说，放弃在这些场所控烟就没有意义了。

“最后一道屏障”：提请全国人大常委会备案审查

一个不容忽视的问题是，中国当前主要通过地方立法来实现无烟立法的全覆盖。但目前仅有个别地区出台了合格的无烟立法。在业内人士看来，重庆《条例》中的漏洞，或产生示范效应，影响其他地区的立法进程，进而影响数亿国人的健康。

南都记者了解到，重庆《条例》在起草和公开征求意见阶段就已受到控烟专家的明确反对。现今，这部地方法规即将落地执行，《条例》中的缺陷还机会修改吗？（详见：遗憾！重庆控烟立法通过，未规定“室内全面禁烟”，落后京沪）

中国疾控中心研究员杨杰引述《健康中国行动（2019—2030年）》目标，到2022年和2030年，15岁以上人群吸烟率分别低于24.5%和20%；全面无烟法规保护的人口比例分别达到30%及以上和80%及以上。

公开数据显示，2017年，重庆15岁及以上人群吸烟率为25.5%，被动吸烟率为71.4%。

杨杰表示，重庆《条例》与《健康中国2030规划纲要》相悖，可能导致重庆达不到2022年的考核目标。他建议，可以向设在国家卫健委的健康中国行动推进委员会办公室提出申请，要求重庆修改《条例》。据了解，该委员会由国务院副总理孙春兰担当主任。

在多位法学专家看来，可依据立法法第九十五条之规定提请国务院裁决，解决重庆《条例》与《公共场所卫生管理条例》及其实施细则间互相冲突的问题。

“要求重庆从法律保护公民健康不受他人损害为出发点，以减少吸烟对公众健康危害的目的，遵从《烟草控制框架公约》和《公共场所卫生管理条例实施细则》的要求，删掉第八条中允许上述三类公共场所室内划定或者设置吸烟区的规定，实现室内公共场所全面禁烟。”于秀艳说。

此外，多位学者也建议，可以向全国人大常委会法工委提出备案审查建议。

备案审查是一项宪法性制度。全国人大常委会对报送备案的行政法规、地方性法规、司法解释等规范性文件开展合宪性、合法性、适当性审查。对与宪法法律相抵触的法规、司法解释有权予以撤销、纠正。

南都此前曾多次报道，通过这一制度，全国人大常委会已多次要求地方修改与宪法法律有抵触的地方性法规。这被视为提供公民权利救济的“最后一道屏障”。

值得关注的是，依据《法规、司法解释备案审查工作办法》，全国人大常委会既要审查“合法性”，也要审查“适当性”。（详见：首次！监察委两高文件纳入备案审查， 红头文件纠错有了指南）

据了解，“适当性”审查标准则明确为：明显违背社会主义核心价值观和公序良俗；对公民、法人或者其他组织的权利和义务的规定明显不合理，或者为实现立法目的所规定的手段与立法目的明显不匹配；因现实情况发生重大变化而不宜继续施行等五种情形。

谈及饱受诟病的重庆《条例》，杨寅表示：“我站在学者、公民的角度来看，这样的案件，这样的立法，全国人大常委会应该责令重庆市做出修改。”南都记者在研讨会现场了解到，已有法律专家在起草相关文件，准备从前述多个渠道提出审查建议。

对于与会的这些控烟专家来说，他们已经历过很多次地方无烟立法中的波动与反复，但他们依然期待重庆可以出台一部合格的无烟立法。“希望我们享受重庆的美味，包括小面、火锅时，室内场所应该是安全、清新、无烟的。”在主持会议时，姜垣表达了自己的愿望。

一位设计师的海报，呼吁重庆全面控烟。

南都记者 宋承翰 实习记者谭思静 发自北京