刑法修正案（十一）第十八条【修改销售假冒注册商标的商品罪】

十八、将刑法第二百一十四条修改为：“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

【条文主旨】

本条是关于修改销售假冒注册商标的商品罪的规定。

设立销售假冒注册商标的商品罪旨在保护商标专用权和我国商标管理制度。在司法实践中，本罪系惩处销售假冒注册商标的商品的常用罪名之一。近年来，有些不法分子把假冒注册的商标，张贴至商品上进行销售，这些商品往往属于假冒伪劣产品，具有严重的质量问题，扰乱商标管理秩序，给人民群众的消费安全带来巨大隐患。为进一步规范商标专用权使用，保护商标专用权人利益，维护我国商标管理制度，保障人民群众消费安全，刑法修正案（十一）修改了销售假冒注册商标的商品罪的入罪门槛，调整了本罪的刑罚结构，加大对销售假冒注册商标的商品罪的惩处力度。

【条文对照】

修正前：

修正后：

第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

【修正提示】

刑法修正案（十一）对刑法原第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪作了两处修正。

其一，将销售假冒注册商标的商品罪定罪量刑的标准，由销售金额修改为违法所得数额加情节。这一修正完善了本罪犯罪门槛规定，将促使司法实践更加合理地认定本罪，有效解决销售假冒注册商标的商品罪的销售金额认定难题。更为重要的是，违法所得数额加情节的犯罪成立标准，使得商标价值本身与假冒的商品价格相区分，司法实务将更加重视因侵犯注册商标所获得的利润，以及侵权行为的恶劣情节判断，由此，本罪犯罪门槛的修正，使得本条更加符合保护商标专用权的规范目的。

其二，删除拘役刑的规定，并提高第二档法定最高刑。本次修正对销售假冒注册商标的商品罪的法定刑配置进行了大幅修改，不仅取消了拘役刑的规定，而且将第二档法定最高刑由七年有期徒刑提升至十年有期徒刑。

【修法背景】

销售假冒注册商标的商品罪定罪标准，经历了由“违法所得数额较大”到“销售金额数额较大”，再到“违法所得数额较大或者有其他严重情节”的修正过程。1993年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》（已失效）第一条第二款规定，“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；违法所得数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。1997年刑法第二百一十四条将人罪标准改为“销售金额数额较大”，传统观点认为，用“销售金额”代替“违法所得数额更能反映行为社会危害性，并且消除了违法所得的认定难题。在某种程度上，销售金额的大小确实能够反映销售假冒注册商标的商品行为的社会危害性，并且在当时的历史条件下，商标的价值主要通过所附着商品的价格来体现，计算假冒注册商标的商品销售的总金额即可大致得出商标权人受损的利益。此外，还有观点指出，1997年刑法修订，采用“销售金额的规定，能够惩处出于不正当竞争的动机（如破坏他人商标商品声誉）而非营利动机的不法行为，如果采取非法获利的入罪标准，就难以处罚此类行为。这一评价是中肯的，因为1993年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》（已失效）对本罪成立的规定，仅仅考虑“违法所得数额”这一种情形。但刑法修正案（十一）不仅规定了“违法所得数额”，还规定了“其他严重情节”，如此一来，即便行为人没有产生实际的获利，但因为其行为对权利人的商标产生严重不良影响，侵犯他人注册商标的情形非常严重，也可认定为本罪。

由上述立法沿革分析可见，本次对本罪的修正具有合理性。另外，从现代社会的商业模式分析也可见本罪修正的科学性。随着社会的发展，经济活动的形式更加多样，商标价值不再仅仅通过商品的销售金额予以体现，例如商标专用权人可以通过网络营销、赛事冠名和提供服务等方式对商标价值进行提升，从而形成对应商品的良好形象。与此相对应，不法侵害人销售假冒注册商标的商品，即便能够简单计算得出总销售金额，但是在这种现代经济模式中，难以再认为销售金额的大小可以恰当地体现出不法行为的侵害程度。所以，将“销售金额”是否较大，作为本罪能否成立的唯一认定标准，难以妥当地反映商标权被侵犯的严重程度。而本次修正案将入罪标准由销售金额修改为违法所得数额加情节，体现了科学评价商标侵权案件情节，实现商标价值与商品案额科学区分的取向，这也符合精准有效保护商标权的立法趋势和实践需求。

本罪删除了拘役刑的规定，并提高第二档法定最高刑。这是本次刑法修正案加强知识产权保护的又一举措。本条文的修改从强化商标权的保护着手，加强了对销售假冒注册商标的商品罪犯罪行为的打击力度，增加了此类侵权行为的犯罪成本，将更加有效地遏制销售假冒注册商标商品的行为。

【适用指南】

销售假冒注册商标的商品罪是处置不法侵害商标行为的常用罪名之一。在刑法修正案（十一）对本罪的刑罚结构作出调整之后，司法者所要面临的两个新问题是如何根据“违法所得数额或其他严重情节”认定本罪，以及如何适用本罪刑罚。另外，由于刑法修正案（十一）对假冒注册商标罪的行为对象增加了“服务商标”的规定，那么本罪是否能够也对“商标”的范围进行扩大？下文将围绕这些问题予以展开。

一、如何理解“违法所得或其他严重情节”

如前文“修正提示”部分所述，刑法修正案（十一）修改了本罪认定标准的规定。由“销售金额数额”修改为“违法所得数额或其他严重情节”。这一修改具有以下重要意义：其一，更符合本条设立的规范保护目的，实现对商标专用权的保护。本罪打击的是“违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品”的犯罪行为，这一犯罪行为侵犯的是注册商标权利人的商标专用权，本条规范的设立目的在于保护商标权的合理使用，而非被销售的侵权商品本身的价值。其二，违法所得数额的计算更能反映行为人因侵权而获利的程度，其他严重情节的增设则科学应对了当下经济活动中商标侵权行为多样性、复杂性的情形。可以预见，本条违法所得数额加情节的入罪门槛设置，将有效应对司法实践中查处的各类销售假冒注册商标的商品犯罪行为，并能作出合理评价。其三，合理调整了本罪与销售假冒伪劣商品罪的体系结构，使得二者在认定过程中区分程度更高，从入罪标准上即可体现各自所保护的对象不同。其四，这一修正也契合部门法规范的修改，有利于我国知识产权法律保护体系的完善。2019年修改后的商标法第六十三条第一款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定……”商标法对侵权人的责任追究更加注重能够反映商标价值本身的实际损失、违法所得数额或者商标许可使用费。

结合本罪修改的重要意义可以发现，对于司法实践而言，本次修正将有效解决本罪认定的难题。在刑法修正案（十一）出台之前，本罪属于数额犯，销售金额的大小直接决定本罪的成立与否。但是随着司法活动的展开，实务案件中存在销售金额无法认定、销售金额难以反映侵权程度以及认定标准过于单一等问题。并且，本罪的认定采取销售金额这一标准，还会产生暂未销售的商品能否认定为本罪未遂的争议。学界对此存在“肯定说”和“否定说”两种立场，而法院在实践中一般持肯定说见解。如果暂未销售商品的货值巨大，危害严重的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）论处。例如，在“杨某某销售假冒注册商标的商品案”中。被告人在市场仓库等地，存放带有国际知名注册商标标识的男女式包，用于销售牟利。法院认为，被告人杨某某为牟利，销售明知是假冒注册商标的商品，货值金额数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。本案涉案物品尚未售出即被查获，系犯罪未遂。

又如，在“朱某销售假冒注册商标的商品案”中，被告人朱某向他人购进大量假冒“×x”牌卷烟。法院认为：被告人朱某以销售为目的购进明知是假冒注册商标的商品，拟销售的金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。以销售为目的购进假冒注册商标的商品后尚未进行销售就被查获的，应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）论处。但在本罪修正后，2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条，以及2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条“关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题”，司法实践中能否继续适用存在疑问。这些规定是针对实践中销售金额数额计算以及未遂认定等法律适用疑难问题作出的解释。既然刑法修正案（十一）将本罪的定罪标准由“销售金额”修正为“违法所得数额或其他严重情节”，那么这些围绕“销售金额”展开的解释应不再具有适用的必要，今后在实践中更重要的是对“违法所得数额或其他严重情节”作出解释。那么，如何理解“违法所得数额或其他严重情节”呢？

根据我国学者观点，“违法所得数额是指通过犯罪而实际得到的非法利益的数量”。实践中可实际计算行为人获利的金额，以此认定本罪的成立。本罪属于通过假冒他人商标来销售商品的犯罪行为，具有经济犯罪的逐利性等特征，通过计算行为人具体获利数额来认定侵权的严重程度，更加具有合理性，有利于科学评价行为的危害性和法益侵害程度。

对实践中如何具体认定违法所得数额，司法早有相应案例可供参考。如最高人民法院2017年发布的第87号指导性案例，该案虽然是假冒注册商标案，但是该判决在认定行为人非法获利金额时所采取的方法值得借鉴。被告人郭某某为谋取非法利益，伙同他人在未经授权许可的情况下，批发假冒×x手机裸机及配件进行组装，利用开设的“x×数码专柜”网店进行“正品行货”宣传，并以明显低于市场价格公开对外销售。法院认定，被告人在公安机关的多次供述，以及公安机关查获的送货单、支付宝向被告人银行账户付款记录、被告人银行账户对外付款记录、“××数码专柜”网店记录、快递公司电脑系统记录、公安机关现场扣押的笔记等证据之间能够互相印证违法所得数额。

因此，实务案件中违法所得数额的计算，可以综合被告人供述、送货单、付款记录、交易记录、银行账户交易记录、快递收寄记录、经营笔记、证人证言等证据进行认定。

“其他严重情节”的规定，使得本罪的认定更加具有灵活性，能够合理应对现实生活中存在的各种销售假冒注册商标的商品的行为，具体而言，可以结合行为人所采取的行为类型、行为性质、商标的性质、是否属于驰名商标以及侵害商标的数量等进行判断。

二、如何准确理解本罪法定刑配置的调整

刑法修正案（十一）虽然删除了拘役刑的规定，但是对犯罪情节较轻的行为人，也可适用较短的有期徒刑，或者宣告缓刑，从轻进行处罚。对于犯罪情节严重的行为人，本次修正案提供了更宽的法定刑裁量空间，可以适用最高刑十年以下有期徒刑进行处罚。因此，本罪刑罚的适用更加具有灵活性，关键在于结合个案情节，贯彻宽严相济的刑事政策，充分利用刑罚措施，惩治销售假冒注册商标的商品罪的行为。

三、本罪行为对象能否包含“服务商标”

虽然假冒注册商标罪新增服务商标这一行为对象，但是销售假冒注册商标的商品罪并未增加这一内容。根据罪刑法定原则，在司法实践中，仍应遵守刑法条文的规定，销售假冒注册商标的商品的犯罪行为，适用本罪进行处罚，销售假冒注册商标的服务的违法行为，属于一般的商标侵权行为。

原文载《刑法修正案（十一）条文要义》，中国法制出版社，2021年6月第一版，P130-136。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。

转自刑侦案审