【安道刑辩】毒品犯罪辩护系列文章之三

作者：陈思宇 北京市盈科（无锡）律师事务所刑事部

《刑法》第347条规定了“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”，这是一个选择性罪名，本文将简要分析探讨“贩卖毒品罪”。

一、“贩卖毒品罪”的构成

【贩卖】fànmài（商人）买进货物再卖出以获取利润——《现代汉语词典（第7版）》。从字面上理解，贩卖包含了两个动作，为了销售而买进和买进后的卖出。而贩卖毒品的行为在《刑法》上也分为两种情况，根据1994年颁布的《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》，一种为明知是毒品而非法销售，另一种为以出售为目的而非法收买毒品。

第一种情况非常容易理解，将毒品销售给他人即构成贩卖毒品罪。需要注意的是既然是销售毒品，就必然是有偿的，换取的可以是钱款，也可以是其他财物。但是单纯地赠送毒品并不构成本罪。此外，与“贩卖”在《现代汉语词典》中解释不同的地方在于，这里不要求有卖出前的买进行为，比如小A捡到毒品后销售的行为一样构成贩卖毒品罪，这也符合一般人的常识。

第二种情况的重点在于行为人收买毒品的主观目的，只有其以出售为目的收买毒品时才构成贩卖毒品罪，购买毒品用于自吸的不构成本罪，这里与《现代汉语词典》中的解释是基本一致的。我们可以用《刑法》中的另一条规定与之比较就可以看出区别。《刑法》第352条规定了“非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪”，这个罪名就不要求购买者有出售的目的。我们可以看出立法者在罪名描述上用词的谨慎态度。

当然不可回避的是“贩卖”在《现代汉语词典》的解释中还有“获取利润”的内涵。但是在“贩卖毒品罪”中却并不要求行为人以牟利为目的，这里与原词义是有区别的。为什么贩卖毒品不要求以牟利为目的？是因为如此要求会大大增加证明难度，导致无法打击犯罪吗？我觉得不完全是，实践中牟利与否虽然不影响定罪，但是对量刑是有一定影响的，侦查机关也确实能掌握绝大多数贩卖毒品案件的牟利情况。所以我认为主要原因是本罪名的目的为遏制毒品交易带来的毒品扩大化、泛滥化问题，因此牟利与否不影响贩卖毒品行为的定性。

这也带来了一个疑问，为什么单纯地赠送毒品一般不构成犯罪呢？除了前文所述的字面意思不同以外，还因为正常情况下，赠送毒品的对象是比较确定且单一的，大多为吸食毒品的亲戚、朋友，社会影响有限，危害也较小；而贩卖毒品的对象却很不确定，贩毒者并不在乎是谁来购买毒品，这会快速扩大毒品的影响，亟需遏制。

而且当赠送毒品数量较大，或赠送对象为从未吸毒或者曾经吸食但已戒除的人时，《刑法》第348条规定的“非法持有毒品罪”和第353条规定的“引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪”也会对此行为加以处罚。

二、不同身份与贩卖毒品罪的关系

贩卖毒品罪不是一个身份犯，本罪的成立与人的身份无关，但是实践中几种特殊身份对贩卖毒品罪的定罪量刑有影响。

第一种是吸毒者。

在“明知是毒品而非法销售”的情况中，《武汉会议纪要》规定“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节”，显然吸毒者这个身份对定罪没有影响，但是在量刑上需要酌情考虑，是一种“加减身份”，是“不真正身份犯”。

在“以贩卖为目的而非法收买毒品”的情况中，《大连会议纪要》规定“被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。”但是《武汉会议纪要》规定“（对于有吸毒情节的贩毒人员）购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。”也就是说如果小A购买毒品一部分用于贩卖一部分用于自吸，以前只有吸掉的部分不计入贩卖毒品的数量，剩余部分全部计入。但现在如果有证据证明小A确实划出来一部分用于自吸，即使那部分没有全吸食掉，也不计入贩卖毒品的数量。

第二种是代购者。

《大连会议纪要》规定“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。”也就是说，代购者仅为他人代买用于吸食的毒品，不牟利，数量达不到非法持有毒品罪标准的，无罪。这里要求代购者成立“贩卖毒品罪”必须以牟利为目的，其实与前文所述的并不矛盾，因为代购者如果没有牟利的意思，那他只是吸毒者购买毒品的工具，没有产生贩卖毒品的犯意。这里也就能看出代购者这个身份对“贩卖毒品罪”的定罪有很大的影响。

《武汉会议纪要》在《大连会议纪要》的基础上明确了什么是“从中牟利，变相加价”，一种是收取介绍费和劳务费，另一种是以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳。这里要注意的是，以自己吸食为目的收取部分毒品作为酬劳是不能认定为“从中牟利，变相加价”的。

第三种是居中介绍者。

居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用。

根据《武汉会议纪要》的相关规定，居中介绍者分为三种情形：

①受贩毒者委托

居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。

②受以贩卖为目的的购毒者委托

明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。

③受以吸食为目的的购毒者委托

受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪

此外，同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。

居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯；对于以居间介绍者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的被告人，可以认定为主犯。

三、贩毒数量的推定

毒贩一般是不会把所有的毒品都携带在身上的，行为人在贩毒交易中被抓，在身上当场查获一部分毒品，之后侦查人员在其住所或车辆中查获其他毒品，实践中是极其常见的。那么后查获的这部分毒品怎么处理？是一并计入贩毒数量，还是以其他毒品犯罪处理呢？

《武汉会议纪要》规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”这就说明一般会把后查获的毒品推定计入贩毒数量，只有有证据证明不是用于贩卖的，才会以其他毒品犯罪处理。

这种推定在实践中是有一定合理性的，但是也增加了贩毒人员受重刑的可能，其实是一种不利于行为人的推定。比如说，小A贩毒被当场抓获，身上有30克海洛因，之后侦查人员在他家中又查获了40克海洛因，推定小A贩卖毒品的数量为30+40=70克。根据《刑法》第347条的规定，贩卖海洛因50克以上会面临十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚。但是如果小A家中的40克海洛因被认定为非法持有，那么他贩卖30克海洛因刑罚为七年以上有期徒刑，非法持有40克海洛因刑罚为三年以下有期徒刑、拘役或者管制。数罪并罚之下，小A的总刑期也不会超过十五年。

所以如果贩毒人员对其身上以外的毒品能做出合理解释和说明，提供了证据线索，司法机关不能排除的，就应该推翻这种推定。

总之，毒品犯罪是一个非常复杂，国家长期高压对待，人民群众也重点关注的犯罪。贩卖毒品罪是其中最常见的罪名，我们希望以这个罪名为开篇逐步厘清毒品犯罪各罪名的细节要点，旨在提升自身的辩护水平。本文是我学习多名教授、学者论文后的一点浅见，欢迎各位同仁批评指正。