刘文轩
南京大学法学博士研究生
南京大学犯罪预防与控制研究所特约研究人员
摘要
值班律师“法律帮助者”之定位是辩护供需关系日趋紧张的大环境下，牺牲个案辩护质量以换取整体辩护效果的理性之选，也是在全面深化司法改革大背景下，配套认罪认罚从宽制度与速裁程序运行和发展的实用之选。然随着实践中值班律师“见证人化”“无效法律帮助”等问题愈演愈烈，“辩护人化”思潮推至峰顶。事实上，“辩护人化”主张不仅不治“无效辩护”之顽疾，反增多重负面效应，与域外经验不符且受诸多现实因素桎梏。为激发服务热情、提升辩护质效、节约司法成本、推进诉讼进程，建议增设值班律师转任制度。为此，亟需在明确值班律师转任条件的基础上规范值班律师转任程序，重构转任律师权利义务。
关键词：值班律师制度；法律援助制度；辩护人化；无效辩护；转任化辩护
1. 引言
2006年，我国以个别试点的形式引进值班律师制度。然自本土化以来，值班律师的身份定位就饱受争议，涌现了“特殊法律援助律师说”“法律帮助者说”“辩护人说”“准辩护人说”“辩护人化说”五种主要观点。学界虽众说纷揉，但争议之焦点无外乎值班律师是否（或应否）承担辩护职能。2014年，值班律师制度与认罪认罚从宽制度、速裁程序一道被纳入全面深化司法体制改革的工作框架之中。以此为节点，顶层设计者对值班律师的身份定位开启了较为曲折的探索——从2016年“两高三部”联合印发的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》中的“法律帮助者”到刑事诉讼法第三次修订二审稿中的“辩护人”，再到2018年刑事诉讼法中回归“法律帮助者”。值得称赞的是，2019年10月《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《认罪认罚指导意见》）与2020年8月《法律援助值班律师工作办法》（以下简称《值班律师工作办法》）两部法律相继出台，细化了值班律师的职责范围，丰富了值班律师的权利配置，充分体现了顶层设计者对该制度的高度重视及全面落实司法人权保障的决心。基于立法者之期望，值班律师至少要同时扮演“权利告知者”“释法解惑者”“程序选择建议者”“量刑协商参与者”“处理意见提出者”“具结程序监督者”等多重角色。
但令人遗憾的是，立法者之“殷切期望”却被“以偏概全”的实践逻辑所禁闭。有学者通过调查了解到，在认罪认罚案件中仅有18%的检察官认为值班律师的法律帮助效果明显；超过50%的检察官表示法律帮助效果并不明显甚至毫无效果。同时，约有73%的检察官表示值班律师根本无法实质参与认罪协商过程。[1]还有学者调研发现，检察官对值班律师在认罪认罚案件中的深度介入也大多存在排斥心理，“超过半数的检察官将值班律师等同于见证人”[2]。如此看来，在现实层面，值班律师（特别在认罪认罚案件中）并非被追诉人“最大利益的争取者”，仅是具结程序的见证者，甚至扮演着公权力机关推行认罪认罚从宽制度的“协助者”和“背书人”[3]p13-14。申言之，顶层设计者与被追诉者心驰神往的“实质有效帮助”随着实践中检方的强势主导和值班律师的消极定位沦为空谈。
随着实践中值班律师“形式化帮助”“见证人化”乱象频出，“辩护人化”之热度并未因值班律师制度入法而消减，反而愈演愈烈。例如，樊崇义教授认为如果值班律师职责仅停留在法律帮助层面，无法成为辩护律师，其作用将非常受限，对有效辩护的贡献也相对较小；[4]杨文革教授认为为确保认罪认罚制度的顺利推行，保证被追诉人认罪认罚的真实性和口供的自愿性，应将目前的值班律师改为法律援助律师；[5]胡铭教授认为值班律师应从“促进人”到“监督人”，从“见证人”到“协商人”，从法律帮助人到刑事辩护人[6]p63-65；王春梅教授认为在认罪认罚案件中值班律师仅起到“见证人”作用，无法实质参与“协商”过程，应赋予其实质辩护性权利；[7]高一飞教授则直接主张将值班律师改名为“值班辩护人”,并推测日后将形成由委托辩护人、指定辩护人、值班辩护人组成的三类辩护人。[8]所及学者之多、呼声之强，自不待言。是坚持立法者“法律帮助者”之主张，还是普遍推行“辩护人化”之思潮？抑或尚存两全之策？值班律师的身份定位直接关切到我国辩护体系的未来格局及司法人权保障的定力与动力，值得学界审慎思考。
2. 理性之问：值班律师应否“辩护人化”
2.1 制度初衷：维护辩护权底线公平，配套司法改革现实之需
辩护权作为一项基本的诉讼权利及宪法性权利，其保障程度如何，是评价一个国家民主法治文明程度的重要标尺。[9]然在辩护需求逐年攀升与司法资源供给不足之矛盾日渐突兀的大环境下，顶层设计者不得不考虑牺牲个案辩护质量以保障辩护权的底线公平。值班律师的出现不仅在整个辩护体系中发挥着法律服务的即时性和普适性的“天然优势”，还有效弥合了委托律师与传统的法律援助律师无法覆盖的刑辩“盲区”，打通了法律援助的“最后一公里”。实际上，值班律师的制度设计并非是对我国刑事辩护制度进行重组，而是为了“构建多元化、多层级性的法律援助体系”。[10]
从实用主义的角度出发，顶层设计者推行值班律师制度一个重要目的在于配套认罪认罚从宽制度和速裁程序的运行和发展。据官方数据显示，目前认罪认罚案件占比约达85%，而此类案件中高达70%左右的案件由值班律师提供法律帮助。[11]然不能忽视的是，随着认罪认罚从宽制度推向纵深，给刑事辩护带来了前所未有的冲击和挑战。一方面，随着认罪认罚案件的审判方式由“实质性庭审”转化为“确认性庭审”[12]，加之速裁程序与简易程序对诉讼进程的助推，导致法庭辩护的时间骤减。故刑事辩护的核心场域不得不由“审中”向“审前”偏移。因此，在认罪认罚案件中衡量“有效辩护”的标准并非是审判环节有无律师辩护及律师辩护的程度，而是在审前环节被追诉人能否获得实质有效的法律帮助。同时，在尚存委任辩护、法律援助辩护、自行辩护三种辩护路径的前提下，强制值班律师出庭辩护似乎并无必要。另一方面，“认罪”作为认罪认罚程序的启动标志——若不存在“自愿认罪悔罪”，则丧失了适用认罪认罚从宽制度的正当性基础。[13]但也正因如此，刑事辩护的空间被极大地压缩，刑事辩护的策略也不得不从“对抗式”转向“协商式”（或称“交涉式”）。故值班律师的工作重心应是在审前环节与控方积极展开交涉，为被追诉人争取最大程序优遇和实体从宽比例，而非立于法庭之上与检察官“针锋相对”。若将值班律师完全改造为法律援助律师，岂不是与制度设计者的理性之选和实用之选背道而驰？
2.2 比较研究：异于域外实践，贫于本土经验
值班律师制度并非中国创造，它本身是件“舶来品”。英国作为值班律师的发源地，早在500多年前就有了值班律师制度的雏形，并于1988年在《英国法律援助法》中将值班律师计划法制化。[14]依照《英国刑事诉讼法典》之规定，被追诉人被拘后，有权免费获得值班律师的帮助；在侦讯环节，值班律师应当在场；值班律师一般仅向被追诉人提供法律咨询服务；治安法院也会安排值班律师，在被追诉人第一次聆讯时为其提供免费的法律帮助，其后除非被有偿聘任，否则不提供出庭辩护之服务[15]。日本早在1990年就设立了“值班律师服务计划”，旨在确保被羁押之人在审前阶段都能获得律师帮助。依据《日本刑事诉讼法典》第36条之规定，被追诉人无律师辩护，值班律师一般不提供扩展性的辩护服务，其出庭辩护工作由国选辩护人担任。在美国，值班律师在辩诉交易中也通常仅提供一些初步的法律咨询服务。如果被追诉人经济拮据，请不起私人律师，则由公设辩护人为其提供辩护。
实际上，英美法系国家值班律师制度设计的重要目的是为了保障律师在场制度的顺利运行。利用值班律师及时、便捷的特点，保证每个被拘禁者都可获得底线意义上的法律帮助。反观我国，2006年，才以个别试点的形式开始探索值班律师制度。但因当时法律援助制度正兴，学界对其关注甚少，一度呈“偃旗息鼓”之势。直到2014年，乘司法改革的“春风”，值班律师制度才重新回归顶层设计者的视野。也就是说，真正意义上的值班律师制度才在我国运行了短短7年之久。较之域外少则几十年多则数百年的制度实践，我国本土化经验明显不足。若不考虑域外成熟之经验，盲目将值班律师“辩护人化”，实乃冒进。
2.3 效果纠偏：不治“无效辩护”，反增负面效应
法律援助制度一度被誉为二战以来世界法制史上“最重要的革命”。[16]我国不落时代之潮流，早在2012年刑事诉讼法中就建立了法律援助制度。但由于法律援助补贴偏低、监督考核机制缺失等诸多原因，[17]实践中法律援助律师态度怠慢、“资深律师报名，实习律师顶包”“法庭辩护走过场”等现象几乎司空见惯。[18]所以，一直以来我国法律援助制度收效甚微，现实中“有人辩护”离理想中的“有效辩护”相去甚远。且根据官方数据显示，我国基层法院的平均辩护率一般维持在22.5%左右，中级法院的平均辩护率一般在30%左右。难道将值班律师全部改造为法律援助律师，就能根治长期禁锢于刑事司法中“无效辩护”之难题吗？答案不言自明，最后也不免陷入“标不治，本不固”之尴尬境地。
从微观经济学的角度思考，出庭辩护是社会律师行业的首要服务，也是其主要的营利途径之一。如果推行值班律师“辩护人化”，试问还有多少经济条件允许的被追诉人选择委托社会律师呢？这无疑对律师行业是一个致命的打击。此外，经济学理论认为服务质量与产品价值呈现正相关的关系，同时与价格也呈现正相关的关系。当律师收入（价格）下跌时，服务质量也必然呈现下降的趋势。进一步说，当值班律师的收入远不如社会律师的收入时，强制性地增加其辩护义务，反而更易滋长值班律师的抵触与反感。同时，参照马斯洛需要层次理论，当值班律师连自身的生存问题都难以保障时，很难要求其有更高层次的价值追求。从宏观经济学的角度思考，值班律师“辩护人化”实则是国家借助政策手段（强行）对律师市场进行宏观调控。倘若值班律师全部被赋予辩护职能，一方面国家需投入更多的成本为该项服务买单；另一方面社会律师收入的减少间接地影响了我国的财税收入。如此“一增一减”“一正一负”，由此产生的“蝴蝶效应”恐怕很大概率上会加重我国的财政负担。
2.4 幻境抽离：颇受现实桎梏，短期恐难落地
法学研究不能仅凭“一腔热血”，也非搭建“空中楼阁”。若想解决中国现实之问题，务必考察中国现实之情况。
第一，律师资源稀缺。据统计，目前美国律师占有比（国家（地区）人口数/执业律师人数）约为200∶1，而我国的律师占有比约为2745∶1，仅为美国的7.3%。同时，我国律师资源在空间上分布极不均衡。北京、上海两地区的律师占有比约为750∶1、854∶1，但甘肃、宁夏两省的律师占有比约为9328∶1、8720∶1，而云南省律师占有比甚至为19570∶1。由此可见，我国执业律师大多分布在华北、东南沿海等经济较发达省市，中部及西北部欠发达地区律师资源十分薄弱。因此，在律师资源有限且分布不均的现实条件下，通过值班律师“辩护人化”去实现“刑辩全覆盖”多少脱离现实。
第二，经济支撑孱弱。据统计，截至到目前为止，我国每年在法律援助工作中最高的财政投入比例（法律援助工作投入/财政总支出）仅为法治发达国家和地区最低投入比例的10%左右。[19]肯定会有人质疑，我泱泱大国，这点钱都拿不出来吗？近年来，我国GDP总量已高居世界第2位，然而由于我国人口基数过大，平均下来就不容乐观。
2020年，我国人均GDP为10986.47美元（折合人民币715219.20元），世界排名第69位[20]；美国（世界排名第8）人均DGP约为中国的6.00倍；澳大利亚（世界排名第10）人均GDP约为中国的5.73倍；日本（世界排名第24）人均GDP约为中国的3.83倍；英国（世界排名第25）人均GDP约为中国的3.79倍。若将值班律师“辩护人化”，即意味着国家将要购买每名值班律师在出庭阶段不低于法律援助律师的补贴标准的辩护服务。这么一大笔开销，对中央和地方政府财政而言，虽不敢说是“杀鸡取卵”，也绝非“隔靴搔痒”。如此看来，只有在保证国家经济平稳运行的前提下寻找出路，才是制度改革的上上之策。
第三，配套机制粗略。虽然目前我国已经基本上实现了值班律师的全面覆盖，但相关配套机制才刚刚起步。
其一，薪资补贴标准偏颇。虽然目前《认罪认罚指导意见》已经赋予了值班律师完整的会见权和阅卷权，然没有充分的薪资激励，权利反而异化成了“义务”甚至是“负担”。然而，“一波未平，一波又起”。笔者于2020年8月至12月，在线访谈了来自20个省市的100名值班律师得知：进驻看守所的值班律师收入是按天补贴，每天一般为150-500元不等；而在检察院坐班的值班律师收入是按件补贴，每起案件补贴为150-350元不等。然而，驻检察院的值班律师有时一人一天可“见证”10余起案件，如此算来收入就十分可观了。甚至实践中还出现检察官为了“营造”具结程序合法化，“命令”值班律师在若干空白的具结书上签字的现象。令人难过的是，还有大量的值班律师（特别是年轻的执业律师）把“怪状”当“商机”，哪怕“铤而走险”，也乐此不疲。因此，科学制定值班律师的薪资补贴标准，确保在不同进驻单位值班律师的薪资分配相对均衡势在必行。
其二，选拔培训机制阙如。笔者检索立法关于值班律师的准入制度的要求，发现《值班律师工作意见》第18、31条有所涉及，但也仅做了原则性的规定。这直接导致实践中各地方无从参考，各地区的准入标准也参差不齐。故有必要尽快出台法律解释，为值班律师的准入标准提出一个最低限度的要求，以便为各地方提供一个基本的参照。此外，目前我国大部分地区仍未建立专门的值班律师培训渠道。即使有，也往往与法律援助律师一同培训。鉴于值班律师与一般意义上的法律援助律师存在诸多差异，混同培训往往达不到预期的效果，笔者建议：一是建立独立的值班律师培训机制；二是培训后采用测试进行二次筛选。规定只有经过培训并通过测试的律师方能注册成为值班律师，从源头上保证值班律师的专业水准和业务能力。
其三，监督考核制度缺位。实践中，值班律师考核评估机制较为初级，各地对于服务态度、业务能力、服务质量较好的值班律师并未构建奖励机制，反之亦没有建立起相应的惩罚和退出机制。奖励机制和负面评价机制的缺失，一定程度上导致了实践中“干多干少一个样”“干与不干一个样”的恶性循环。日前,福清市法援中心已经探索在不同诉讼阶段制作相应内容的工作评估表，构建了案卷评查与随机调查制度，即待值班律师完成法律帮助后，由三部门案件主要负责人为其打分，并将三份考评结果汇总成值班律师工作表现档案，以此作为值班律师考核的总依据，并形成补位进入与末位退出机制。同时，允许值班律师对具体考核情况提出异议[21]。笔者认为，福清模式对值班律师的监督考核制度颇有借鉴意义。
3. 待解之谜：值班律师能否向辩护律师转化
值班律师制度作为我国法律援助制度的最新创举，为巩固和落实我国司法人权保障起到了实质性的推动作用。然任何一项改革，借鉴、创新固然重要，但必须立足于实际。变法易，实施难——“辩护人化”思潮愿景虽好，但在目前律师资源稀缺、实践经验不足、配套机制初步、经济实力受限的情况下盲目推行，难免囿于“东施效颦”、欲速不达之困境。那可否另辟蹊径，探索在满足相关条件的前提下，将值班律师转化为辩护律师，使其结合前期工作为被追诉人提供更加有效的辩护服务？
3.1 制度内涵
所谓值班律师转任制度，也称值班律师转任化辩护，是指在不改变目前我国值班律师“法律帮助者”定位这一前提下，在条件合适、程序合法的基础上，将值班律师转任为受援人的法律援助律师或者是委任律师。值班律师转任化辩护与值班律师“辩护人化”有本质区别：前者是在坚持值班律师“法律帮助者”定位的前提下，在受援人符合法律援助条件时，将值班律师转任为其法律援助律师；在受援人不符合法律援助条件时，允许值班律师接受受援人的委托，成为委任律师。增设值班律师转任制度对值班律师自身的独特性并无损害。后者，则是推翻值班律师本来的制度范本，将值班律师全部转化为法律援助律师。当然，随着值班律师与传统法律援助律师角色的不断混同，值班律师制度的独立价值也会渐渐消弭。[22]
3.2制度意义
3.2.1 激发服务热情，提升辩护质效
值班律师向委任律师转任程序的建构，将形成一种变相激励，催促值班律师在先前工作中勤勉竭力，以增强自身的可信度和美誉度。实践中值班律师的聘任方式往往是司法部门与当地的律所形成承包合同，规定一定的服务期，由此律所承担此服务期内向看守所、检察院或法院值班律师工作站（也称法律援助中心）派遣律师作为值班律师提供法律服务。律所出于成本考虑，一般会指派工作经验较少、业务不甚娴熟的年轻律师或律师助理。有了转任制度，就意味着值班律师面对的不仅仅是受援人，而是一片潜在的客户市场。借用营销学的理论思考，当前期的服务与“后续的案源”挂钩，法律服务的积极性和有效性在一定程度上将得到提升和保证。
值班律师向法律援助律师转任程序的建构，有利于最大限度地提高刑事辩护的覆盖面和辩护质量。坦言之，经济力量薄弱与司法资源稀缺是阻碍值班律师“辩护人化”的两大重要因素。值班律师“转任化辩护”一不会像全盘“辩护人化”给国家带来较大的经济压力；二不会因律师资源的缺乏而无法普遍推行；三不会影响我国目前“三位一体”的刑事辩护格局。值班律师转任制度的增设，将产生几乎与值班律师“辩护人化”相同或相近的辩护效果，岂不是两全之策。
3.2.2 节约司法成本，推进诉讼进程
在无值班律师转任制度的条件下，值班律师在侦查阶段或审查起诉阶段为被追诉人提供法律帮助后，就意味着其工作的完结。与此同时，被追诉人也将陷入“无人帮助”的境地，还要再次申请值班律师、法律援助律师或委任辩护律师为其提供法律帮助或辩护。当被追诉人（新的）值班律师、法律援助律师或委任律师到位后，还要重新阅卷、重新开展调查工作、重新与被追诉人核实证据等。而有了值班律师转任制度，这种“重复劳动”可以有效避免，从而直接或间接地节约了司法成本。此外，由于减少了衔接阻滞，对案件的诉讼进程也将产生一定的助推作用。当然，这也必将在减轻被追诉人诉累、提高诉讼效率等方面大有裨益。
3.3 制度可行性
3.3.1 立法尚且留有缺口
刑事诉讼法虽未赋予值班律师出庭辩护职责，但对值班律师的身份转化问题也未提出明确反对或禁止。值得注意的是，2020年8月由“两高三部”新发布的《值班律师工作办法》删除了2017年8月发布的《关于开展法律援助值班律师工作的意见》（已废止）中“值班律师严禁利用值班便利招揽案源、介绍律师有偿服务”的规定，说明立法者对值班律师的身份转化问题并没有“一棍子打死”，甚至是留有余地。此外，《认罪认罚指导意见》第13条也规定前一诉讼阶段的值班律师可以在后一诉讼阶段为被追诉人提供法律帮助。为此，我们似乎可以揣测顶层设计者的立法意向——基于法律帮助的连续性、有效性及司法资源的充分利用性等多重考量，没有理由不希望值班律师可以转化身份为被追诉人继续提供辩护服务。
3.3.2 现实具有可操作性
与域外国家相同的是，我国值班律师的工作模式也多为兼职性质。依据《值班律师工作办法》第17条第2款规定，值班方式可以采用现场值班、电话值班、网络值班相结合的方式。现场值班的，可以采取固定专人或轮流值班，也可以采取预约值班，即“坐班式”和“待命式”两种现场值班方式。“坐班式”值班律师是按照法律援助机构的工作安排，在固定的时间驻守于由看守所、检察院、法院分别设立的法律援助工作站，等待受援人的求助。但其也并非全部工作日坐班，而是在一个星期内选择自己意向的1-2个整天或几个半天值班。而“待命式”值班律师则并不强制要求坐班，而是“随时待命”，仅在收到受援人求助通知后再到达相应单位为其提供法律帮助。因此，无论从服务内容相似性还是工作时间可协调性来看，值班律师都有向辩护律师转化的可能。
3.3.3 域外早有类似探索
诚如上文所述，即使是法治先进的国家和地区，值班律师也一般不提供出庭辩护之服务。但实践中，也出现了一些国家将值班律师转化为法律援助律师或委任律师出庭辩护的先例。譬如在新西兰，值班律师通常不能代理案件，但当事人可以在自己的申请表中告知法律援助署自己所接触的值班律师是合意的，法律援助署很可能指派该律师代表当事人出庭。[23]在日本，值班律师可以在受援人被羁押后会见一次，若其后受援人愿意，值班律师可以转化为其国选辩护人出庭参与辩护。[24]在澳大利亚，在案情紧急且当事人可能会被判处实刑的刑事案件中，值班律师可以作为当事人的辩护律师为其出庭辩护。“临渊羡鱼，不如退而结网”，只要控制适当、程序合法，大可实现“他山之石，可以攻玉”之效果。
3.3.4 国内实践初见端倪
福建省福州市早在2017年就开始探索值班律师向辩护人的转任机制，对被追诉人可能判处3年有期徒刑以上的认罪认罚案件，指派值班律师出庭辩护，收效甚好。[25]2019年8月，由江苏省高级人民法院出台的《关于办理认罪认罚刑事案件的指导意见》第22条规定“被告人申请值班律师为其提供辩护的，法律援助机构经审查认为符合法律援助条件的，可以指派值班律师为其提供辩护。”同时，在北京市海淀区也有值班律师转化为指派辩护律师的做法，即在认罪认罚案件中，被追诉人同意量刑建议签署认罪认罚具结书后，通过办理相关委托手续，值班律师转为辩护律师，有权参加庭审为受援人进行辩护，律师出庭费用仍由法律援助机构承担。当然，在这里关于律师出庭费用的承担主体尚需商讨，毕竟北京在我国属于经济较繁华都市，地方政府及法律援助机构的经费支撑力度较大，在经济一般地区特别是经济欠发达地区却是捉襟见肘。
4. 现实之问：值班律师如何向辩护律师转化
4.1明确转任条件
由于值班律师转任制度涉及到值班律师向法律援助律师转任及向委任律师转任两个面向，下面对这两种情况的转任条件分别展开论述。
4.1.1 向法律援助律师的转任条件
第一，被追诉人符合法律援助条件，且没有委托辩护律师。实践中，被追诉人符合法律援助条件，而选用值班律师，往往有两种情况：在法律援助律师还未到位时，选择值班律师作为过渡。正如上文提及，法律援助律师较值班律师而言，申请条件、审核程序较为复杂，服务往往稍显滞后；被追诉人对法律援助制度和值班律师制度不甚了解甚至出现混淆，而选用公安司法机关大力推荐的值班律师。这种情况多发生于认罪认罚案件中。法律援助律师和委任律师均属于辩护律师，两者不可兼容。被追诉人已经委托辩护律师的，即使符合法律援助条件，也认为其主动放弃申请法律援助的权利。但如果被追诉人不知情，其近亲属、监护人为其委托了辩护律师的，依据刑事诉讼法解释第51条规定，由被追诉人选择一种辩护方式。
先前，依据刑事诉讼法第35条规定，我国法律援助辩护的范围只限于被追诉人是未成年人，盲、聋、哑人，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人及可能判处无期徒刑、死刑的案件。可喜的是，2020年12月，刑事诉讼法解释第47、48条中又将高级人民法院复核死刑案件、死刑缓期执行期间故意犯罪的案件、共同犯罪中其他被追诉人已委托辩护人的案件、有重大社会影响的案件、抗诉案件、被追诉人可能不构成犯罪的案件列入了法律援助的范围。即便如此，与法治发达的国家和地区相比，我国法律援助范围还是显得过于狭窄。即使构建了值班律师向法律援助律师的转任制度，也很难保证大多数被追诉人都能获得实质性辩护。鉴于我国近5年来判处3年以下有期徒刑的案件占比高达80%左右，从可行性的角度出发，建议在立法上将被追诉人可能判处3年以上有期徒刑的案件也列入法律援助的范围。同时，随着我国经济实力与法治文明程度不断进步，可以考虑将法律援助的范围进一步扩大，甚至拓展到所有无辩护人的刑事案件。
第二，值班律师同时具备法律援助律师资质或受援人明示该值班律师为合意的法律援助律师。由于目前我国社会律师的基数较少，实践中有相当数量的值班律师同时也在法律援助律师名册（库）里。这种先天的优势，就为转任工作本身提供了便利。当该值班律师本身不具备法律援助律师资质，但受援人向公安司法机关明示其为自己合意的法律援助律师时，根据“刑事诉讼最有利于被告人”“被追诉人有获得有效辩护之保障”原则，只要征得该名值班律师同意亦可启动转任制度。
第三，征得该名值班律师同意。鉴于法律援助本身的公益性，实践中被追诉人往往不能选择（或指定）某一值班律师或者法律援助律师为其提供服务，而是由法律援助中心根据值班律师的坐班时间或者参照法律援助律师名册随机调配。
申言之，当被追诉人符合法律援助条件，且值班律师同时享有法律援助律师资质，除有正当理由外，一般不需要经过被追诉人同意，仅经值班律师单方同意即可启动转任程序。当然，如果值班律师无法律援助律师资质，还需要双方同时同意方可启动转任程序。
第四，值班律师先前的法律帮助不属于无效帮助。依照刑事诉讼法规定，被追诉人可以拒绝法律援助律师的帮助，选择自行辩护。同时，2019年12月颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第44条规定，被追诉人属于应当提供法律援助的情形，但有正当理由可以拒绝法律援助律师辩护。依据当然解释，这里的“正当理由”应包含“无效帮助”。无效法律帮助制度类似于美国的无效辩护制度，其运作机理就是通过对律师法律帮助的有效性进行评定，对无效性的律师介入给予程序性的制裁，从而使案件回到无效辩护前的原始状态。[26]同时，参与律师也将面临执业处罚等相关负面评价。如果值班律师的法律服务被证明或推定为无效帮助，则应与公检法等机关就案件的质量问题承担“连带责任”。[3]p20
4.1.2 向委任律师的转任条件
第一，被追诉人不满足法律援助条件，且委任辩护律师不超过1名。依据刑事诉讼法第33条之规定，被追诉人可以委托1-2名辩护人。当被追诉人不符合法律援助条件，且委任辩护人人数不多于1人时，可以将该名值班律师转任为自己的辩护律师。
第二，值班律师具备转任资质。待转任律师必须有较强的责任意识和业务水准，否则，受援人不仅得不到有效辩护，反而易导致“误认”“误选”等灾难性事件发生。故法律援助中心和公安司法机关有义务从执业经验、责任操守、业务能力等方面对值班律师做出综合评估，严格筛除不适格代理刑事案件的值班律师。鉴于实践中值班律师群体表现为执业年限较短、执业经验不足、业务能力偏弱等倾向，笔者认为，可以将值班律师向委任律师转化的门槛定在具有3年以上工作经验，至少办理过10件以上刑事案件较为合理。对不满足上述条件的值班律师，禁止启动转任程序。
第三，双方达成合意。根据契约的平等、自愿原则，值班律师不得以威胁、引诱、欺骗等手段迫使被追诉人接受要约，以促成委托合同的达成。即值班律师不得利用被追诉人信息不畅通、法律知识匮乏及承诺期待利益（实现概率较小）诱骗受援人接受委托，亦不得以言行对受援人威胁、逼迫。此外，公安司法机关还应履行一定的关照义务，例如可就待转化律师的日常表现、评估结果等方面向被追诉人提出参考性意见或建议，以便被追诉人可以做出理性决策；或至少应保持中立的态度，不能为律师代言，积极催促转任合意的达成。
4.2 规范转任程序
4.2.1 权利告知程序
“权利告知是权利保障的基础性措施，也是权利的启动程序”[27]。同时，权利告知的及时性及信息理解的充分性也关切到被追诉人权利保障的程度。由于值班律师制度和认罪认罚从宽制度本身的配套性，值班律师转任制度告知程序可以参照刑事诉讼法关于认罪认罚从宽制度告知程序的有关规定，即公安司法机关应在被追诉人第一次接受讯问或被采取强制措施时向其告知其享有申请值班律师或法律援助律师的权利及值班律师转任制度的有关规定。除了口头告知，也可以以《权利告知书》的形式书面告知。此外，还可以将转任制度规定做成宣传影音，在办案场所循环播放。同时，公安司法机关还应履行释法说理的义务，保障被追诉人充分理解值班律师转任制度的各项规定。
4.2.2 转化与衔接程序
当公安司法人员发现被追诉人符合法律援助条件且没有委托辩护律师，同时该名值班律师隶属于法律援助律师库时，应及时向值班律师征求是否同意转化为其法律援助律师的意见。若该名值班律师同意转任，除上述禁止性条件，应及时将该名值班律师转任为被追诉人的法律援助律师。如果该名值班律师不具有法律援助律师身份，但被追诉人明示其为自己合意的法律援助律师，此时，经值班律师同意，也可以启动转任程序。当然，若值班律师不同意转任，值班律师则有义务及时引导或帮助被追诉人申请法律援助。当被追诉人不符合法律援助条件，但明示自己有意愿想委托该名值班律师为辩护律师。此时，公安司法机关应对该名值班律师转任条件的适格性进行审查。若值班律师符合转任条件，且与被追诉人达成合意，应允许其成为被追诉人的辩护律师。若经审查该名值班律师不符合转任条件，应及时向被追诉人说明情况，必要时可向被追诉人出示判定依据。
此外，还有一个问题值得关注：刑事诉讼法第174条第1款规定，被追诉人应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。当被追诉人有法律援助律师或者有委任律师，检察机关是否可以直接通知值班律师参与具结过程？答案当然是否定的。这里的“或”并不是当然性解释为“只要有辩护人或值班律师见证具结过程，具结程序就是合法的”。基于辩护的优先性和被追诉人权利最大化原则，对于被追诉人已经委托辩护律师的，检察机关应积极与辩护律师沟通确定具结时间。对于辩护律师不能到场的情况下，检察机关不能直接跳过辩护律师，通知值班律师参与认罪认罚具结程序，除非经被追诉人本人同意。
4.2.3 及时报备程序
对于值班律师向法律援助律师转任的情形，若值班律师恰好具备法律援助律师身份，经该名值班律师同意后，公安司法机关应及时通知当地的法律援助中心，由该中心为该名值班律师发放法律援助律师派遣证明。若该名值班律师不具有法律援助律师身份，但被追诉人明确表明该名值班律师是自己合意的法律援助律师，只要该名值班律师同意即可启动转任程序。此时，公安司法机关应当将这一情况及时报告给当地的法律援助中心，由法律援助中心将该名值班律师添加至法律援助律师库，进而完成相关后续派遣工作。对于值班律师向委任律师转任的情况，值班律师和被追诉人应及时将转任情况告知相关办案机关。同时，双方当事人应依照相关规定签署委托协议书，并在规定的时间内将委任书副本交予办案机关存档。
4.3 重构权利义务
值班律师转化为法律援助律师后，与一般意义上的法律援助律师无异。援助费用由国家财政承担，经济补贴可以参考我国各地区法律援助律师的补贴标准。值班律师转任为委任律师后，依照协议规定为委托人提供法律服务，同时享有与一般意义上的委托律师相同的诉讼权利。当然，结合现阶段我国经济发展水平，委托律师的相关费用还是有必要由受援人承担。待条件成熟后，可以考虑给被追诉人以费用折扣或者国家承担部分费用。此外，法律援助机构或其他财政部门可视情况停发或少发该名转任律师的经济补贴。若该名转任律师还兼任进驻单位的其他任务，相关部门不得对此项报酬予以克扣。
在值班律师收益与责任、风险极不相匹配的状态下，让值班律师积极会见、认真阅卷、实质磋商、有针对性地提出意见难免强人所难。但有了转任程序，值班律师的权益将大幅度增加。根据权利义务的对等性原则，转任后值班律师的现实义务也应相对性地呈扩张性趋势。值班律师应以最大限度地维护被追诉人的合法权益，积极履行会见、阅卷、调查、辩护等义务。若出现无效辩护等情形，该名律师也将面临负面评价、执业处罚乃至不利法律后果。
综上，笔者建议在刑事诉讼法中增设如下三款规定：其一，犯罪嫌疑人、被告人符合法律援助条件的，可以在征得值班律师同意的前提下，将值班律师转化为其法律援助律师。犯罪嫌疑人、被告人不符合法律援助条件，但与值班律师达成合意的，可以与值班律师形成委托，由其提供辩护服务；其二，公安机关、检察机关、法院应在犯罪嫌疑人、被告人第一次讯问或采取强制措施之日起向其告知并释明值班律师转任制度的各项规定；其三，值班律师完成转任程序后，其权利义务适用于本法对于委任律师或法律援助律师的各项规定。
5.结语
一项复杂、精密的系统，离不开各个环节、各项制度、各种程序间的相互作用、倾力配合。为了实现值班律师制度长效健康发展，确保转任制度平稳落地，有必要增加法律援助的资金投入、加大值班律师制度宣传、制定科学的薪资补贴标准、扩宽法律援助的辐射范围，并优化值班律师准入、培训、监督、考核等各项配套机制。同时，还可考虑将人工智能等高科技手段嵌入值班律师的日常工作之中，以减轻工作压力、提高服务质效。此外，若想进一步凸显值班律师的应然价值，当前改革的“重中之重”应是加速探索构建中国式律师（包含值班律师）在场制度及值班律师实质参与协商机制。诚然，基于目前的实际情况，值班律师“辩护人化”并不可行，可待未来人力、物力、财力等各项条件成熟后再做考虑。深化司法改革本就任重道远，稳中求进才是最好的经验法则。
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来源：中国政法大学刑事辩护研究中心
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