最高院：新建设工程施工合同司法解释（一）

贵州辅晟律师事务所 郭贵、李焕廷律师

最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）第一条 建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（1）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

因建设工程施工安全和工程质量是关乎民生的大事，国家对建设工程施工合同的监管始终处于严格态势，建设工程施工合同法律关系同时受到多部法律、行政法规的规制，如民法典、建筑法、招标投标法等。民事行为一般均遵循契约自由的原则，民事合同只要是双方真实意思表示，一般均为有效合同。本条以概括、列举的方式对建设工程施工合同无效的情形进行规定，体现了国家对契约自由的干预程度，主要目的是为了保障建设工程质量和施工安全以及维护建筑市场公平竞争秩序的规范。

对于第一类无资质或者超越资质的，建筑法明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。建筑业企业资质管理规定：建筑也企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件又划分为若干资质等级。各建筑施工企业只能在取得的资质范围内从事建筑活动，未取得资质或者超越资质等级从事建筑活动的，因其主体违反法律规定的建筑市场准入条件，其签订的建设工程施工合同违反效力性强制性规定，应认定为无效合同。

对于第二类借用资质（即挂靠）的，该类行为规避了建筑也企业资质管理制度，严重扰乱建筑市场正常秩序，极大程度上影响建设工程的质量，因此，对于挂靠签订的施工合同，以司法解释否定其合法性来打击实践中的挂靠施工行为。

对于第三类违反招标投标法的，《招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，属于必须进行招标的工程范围。国家发改委印发的《必须招标的工程项目规定》作出明确规定。因此，凡是工程的性质、规模等达到《招标投标法》以及《必须招标的工程项目规定》规定必须进行招标而未进行招投标的，所签订的建设工程施工合同认定为无效。而且即使建设工程施工合同承包方经过招投标程序确定，若中标无效的，所签订的建设工程施工合同也会被认定为无效。主要有以下几种情形：1、发包人违法泄露招投标资料，或者与投标人就投标价格和投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果，或者在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人，以及在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标的；2、承包人与其他投标人或者发包人串通进行投标，或者以向发包人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标，或者以他人名义投标，骗取中标的。

对于第四类违反工程分包管理制度的，在建筑业市场实践中，承包人为追求不正当利益，工程转包、违法分包的行为经常出现，一方面，导致建筑业市场承、发包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑市场的正常运转；另一方面，直接导致建筑工程质量缺陷，建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全。本条以《民法典》第七百九十一条规定为依据，以禁止转包、违法分包的行为为目的，规定承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定为无效。