统一法律适用、提炼裁判要旨，律师如何适应准判例法时代？

判例法

2022年1月26日上午，最高人民法院“统一法律适用工作领导小组”第一次会议暨“裁判要旨梳理”提炼部署会召开，最高人民法院院长任小组组长，常务副院长贺荣出席会议并讲话。

“统一法律适用”的直接要求就是“同案同判”。而“裁判要旨梳理提炼”显然，就是为了同案同判提供既往案例支持。

由判例，到判例法，我们还有多远？律师如何适应准判例法时代？回答以上问题，必须解决如下几个关系。一是案例和判例及司法解释的关系；二是指导案例和类案检索；三是裁判要旨对个案适用的性质；四是裁判要旨和律师意见之间的关系。

一、案例和判例及司法解释的关系

案例，具有个体性。例如，张某盗窃案就可以称为案例。但判例是可以为后者所参考适用的案例。案例和判例本质的区别是：是否具有共性的、普遍性地判断价值。对此，清华大学法学院的聂鑫认为，最高法院有两方面的职责，其一是抽象地解释法律，其二是创造判例。当一个社会的立法臻于完善时，最高法院解释法律的工作就会变少，但创造判例的工作是长期的需要，这种需要源于社会生活的复杂性。

所以，笔者预测：随着准判例法制度已经具备雏形，最高法院关于四级法院职能定位改革的推行，未来最高司法机关会把精力用在裁判要旨提炼上，司法解释将淡化并逐渐被裁判要旨所取代。或者说，最高司法机关会在个案中融入以往需要司法解释完成的任务，在具体的个案中更加注重释法说理，以增进判例规则促进统一法律适用的作用。

二、指导案例和类案检索对于司法实践的要求

2010年，最高院为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正，发布了《关于案例指导工作的规定》（简称规定），对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。该规定的第二条明确第二条“本规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：（一）社会广泛关注的；（二）法律规定比较原则的；（三）具有典型性的；（四）疑难复杂或者新类型的；（五）其他具有指导作用的案例。”本条规定也解释了笔者前述“案例”和“判例”之间的关系。最高人民法院案例指导工作办公室每年度对指导性案例进行编纂并公布。

继上述规定出台十年后，《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（简称指导意见）于2020年7月公布，明确要求加强“类案检索”。

指导意见其实串联起了三个关系：案例、指导案例、正在审理的同类案件。它必须要回答和解决的问题是：正在审理的同类案件没有指导案例怎么办？已经检索到的指导案例是否具有法定的约束力？

对于前者，最高法院四级职能定位改革的文件有专门论述，笔者也做过分析和视频解读，在此不赘；对于后者，实际上可以分解为两个问题：

（一）通过类案检索发现的案例或者案件，具体对法官裁判案件有何影响？最高法负责人回答：根据我国现行法律制度，检索的类案不具有法定的约束力，但事实上会存在一定的约束性和参考性。特别是根据《关于案例指导工作的规定》，最高人民法院发布的指导性案例具有明显的约束性，即检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判。除指导性案例以外的其他案例或者案件虽不具有约束力，但也具有一定的参考借鉴价值，人民法院对检索到的此种类案可以将其作为裁判的参考。

（二）如果类案检索中发现法律适用问题存在不一致的，应当如何处理？最高院负责人解答：我国是成文法国家，人民法院应当依照法律裁判案件，而类案检索只是辅助法官办案的一种工作机制，检索到的类案对法官裁判案件主要起一定的参照或参考作用。对于在类案检索中发现法律适用问题不一致的，法官应当依照自身对法律的理解审慎做出裁判，对法律适用分歧问题可以通过相关机制予以解决。

由以上解答可见，在“类案检索”阶段，仍然是把指导案例作为“参照或参考作用”，对司法实践的要求是办理特定类型的案件必须进行检索，所以，此阶段还没有走到“裁判要旨”的深度和进行裁判要旨提炼工作。

三、“裁判要旨”对个案适用是何性质？

回答这个问题，绝不能回避“判例”和“判例法”之间的关系。前者是指对后来司法审判具有影响力或拘束力的判决，而判例法是指一种法律渊源。北京大学法学院的金锦屏指出，一个判决是否成为一个判例，要从特定的制度框架里加以考虑，不能只从个案去阐述。《法学研究》编辑部的冉昊指出，没有判例法支撑的判例是不可能的，一个以前的案例能够成为判例一定要有一些确定的标准，而这些标准就构成一套制度，说得更具体一点，判例就是判例制度的产物。

英美法系以判例法为主要的法律渊源，以“遵循先例”为司法审判原则；大陆法系则以制定法为重要的法律渊源，以严格适用成文法规范为法律适用原则。判例法就是以判例的形式表现出的法律规范，作为判例的先例对其后的案件具有法的约束力，可以成为日后法官审判类似案件的基本准则。

如果“裁判要旨”具备了以上判例法的实际功能，那么，我们就可以说判例法时代到来了。

这对于因历史传统一直沿袭大陆法系制定法或成文法传统，判例制度欠缺的中国司法审判现状、改变同案不同判的现状而言，无疑具有积极意义，但是仍要解决好下面的问题。

四、裁判要旨和不同观点之间的协调问题

在司法实践中，律师和法官一样，都会遇到复杂、疑难案件。最高院的很多司法解释就是在缺少明确依据的情况下，应下级法院请示，专门作出的司法解释。近年来，有一种趋势难能可贵，即，审案法官已经不再传统地报请司法解释，而是主动地“法官造法”，使疑难案件在法官能动性司法的努力下得到及时判决，不仅提高了司法效率，还提升了司法公信力。最典型的案例如中国首例冷冻胚胎归属案，就是法官通过“法律续造”实现了很好的效果。

在前述指导意见第十条对于是否适用指导案例有过明确表述“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。”

但是，对于裁判要旨是否适用于“本案”，法律职业共同体绝不可能面对裁判要旨而形成统一的意见，总会因所处的立场、地位或者理解不同导致有所分歧。那么，法官在裁判要旨和公诉人、辩护人的法律意见如何取舍呢？目前尚未有效力性规定。

结语：准判例法时代的到来，对律师研究案件特别是解决复杂疑难案件的能力提出了新的挑战，这其中的种种表现限于篇幅不再展开。可以呈现的画面是，当对抗制诉讼中的一方拿出了“裁判要旨”使另一方直接面临败诉威胁时，就不再是一般地说理就能轻易取得反败为胜佳绩的。所以，这种挑战，对律师的法学理论、执业技能要求越来越高。