申同专业 | 股权架构设计及股权激励项目尽职调查实务

2023年5月9日至10日，上海律师协会律师学院与并购重组研究委员会联合举办“并购重组律师事务”培训班。上海申同律师事务所创始合伙人、管委会主任刘怡律师受邀就《股权架构设计及股权激励项目尽调实务》主题做分享。

前言

法律尽职调查业务是非诉业务中的常规业务，律师并不陌生。律协、律所、各法律实务培训平台都有专门的课程面向律师进行培训，但针对股权架构设计和股权激励的尽职调查实务则比较少。本文主要围绕股权架构设计和股权激励项目中的尽调实务展开。

众所周知，公司的核心价值体现之一就是股权。股权市场一直都是增量市场，从市场、行业及现代企业经营管理理念转变等角度，股权业务都具有其内在的强大驱动力，这些驱动力组合在一起要求企业必须注重股权价值。

数据来源：清科研究中心

首先是市场驱动。2022年前三季度，国内投资案例数达8631起，总投资金额达7265.94亿元。受疫情影响，相对上年度，投资事件数量及金额有所下降，但股权投资市场仍具有巨大市场空间。

数据来源：清科研究院

第二是行业驱动。2022年前三季度，中国股权投资市场行业前三名主要分布在IT、半导体及电子设备、生物技术/医疗健康行业。这些行业全部是高新技术类企业与人才集中型企业，对于通过股权架构设计及股权激励来保障企业股权结构的稳定性、留住核心人才，牢牢掌握关键技术，增加企业市场核心竞争力的需求极大，这为股权架构及股权激励业务带来了更多的市场机会。

第三是现代企业经营管理的驱动。从前国家经济欠发达，从国家上层建筑到企业家自身，对股权价值的认知不足，即无意识、无概念，进而无需求。早期致富的企业家大多靠自己的勤劳肯干、诚实守信和灵活主动来经营企业，股权仅是企业家持有的一种单一财富状态。

随着改革开放，国家经济总量的不断上升，企业家们股权意识逐渐提升，但并没有形成统一的概念，需求更是杂乱无章。咨询股权的案件数量逐渐增多，主要是由于大家对于股权的概念、价值、规则认识不够。此外，新兴市场兴起，商业模式创新，个人能力有限，要借助外力，包括外部投资者、技术人才等因素。股权演变成了一种强化和稳定控制权，优化经营模式，转变产业结构，招募和培养人才的最佳工具。投融资市场的繁荣恰恰证明了企业和老板对股权认知的提高：股权可以聚资金、换资源、绑人才。毕竟，一个人可以走得很快，但一群人可以走得更远。

由上可知，股权的重要性不言而喻。如何有效帮助客户设计符合企业发展和人才需求的股权架构和股权激励方案？尽职调查是核心。通过尽职调查，详细了解企业的战略布局、合伙人结构、商业模式、市场占有率、经营情况、现有股权架构、组织架构、人才结构等内容，明确企业做股权架构设计、股权激励的动机和原因，以及想要达到的目标和效果，量身定制、量体裁衣。

法律尽职调查是技术，也是艺术

本文从五个角度来解读股权架构设计和股权激励项目中的尽职调查业务，分别是：

一个全面的尽调认知

尽职调查，又称审慎性调查（Due Diligence），通称DD，意为恰当的勤勉，指专业中介机构从业人员为完成委托方交易目的，根据法律法规及执业规范，通过专业方法对项目的资产、债权、债务等一系列内容进行的专项或全方位调查，并根据调查结果出具调查报告及专业意见的过程。

法律服务市场不缺尽职调查，缺的是能创造价值、解决问题、促成交易的尽职调查。促成交易，是客户发起尽职调查的初心，其目的在于完成交易，当然也不排除做完尽职调查而中止或终止交易。作为律师，我们应更加审慎、客观、独立地看待这项业务，让尽职调查发挥其在商业逻辑背后、真正解决问题的作用，体现律师价值。

二个重要的尽调领域

区别于在传统的投融资尽职调查中发现标的公司现有或潜在法律风险的目的，股权架构设计与股权激励项目的尽职调查核心在于：进行现有信息的收集和分析。若对企业不了解，可能出现股权架构设计不合理、股权激励方案不公平，或可执行性不强，甚至因违反法律法规而无效等情形的发生。因此，在方案设计之前，先由专业律师对公司进行尽职调查，十分必要。

股权架构设计和股权激励项目的常规步骤主要分为：项目初步启动、创始人/创始团队/实际控制人访谈、项目初步过会、签署专项法律服务合同及保密协议、尽职调查（含两轮访谈）、股权架构设计/股权激励方案初稿、讨论及修订、股权架构设计/股权激励方案审议通过、股东协议、授予协议等文件签署与手续办理等8个部分。其中，《保密协议》有可能在最开始，即在项目启动前就签署。

重要尽调领域一：决定公司独特“基因”的股权架构设计

公司股权架构蕴涵了战略安排、商业模式、股东构成、控制权、决策权、分红权等公司核心要素。每家公司的股权架构也各有不同，有好有坏，像 “基因”一样，决定着公司未来会长成什么样，或长成大树，或长成“小草”。若股权架构不合理，极易导致股东内斗、决策失灵、内耗严重，甚至股东锒铛入狱、企业破产等局面，这样的案例不胜枚举。

当然，也不乏成功的股权架构，比如 华为、阿里巴巴、腾讯、京东、顺丰、百果园等公司，而且他们的股权架构也都不一样。因此，每家公司都有独特的股权架构“基因”，并会随着公司发展，展现出不同的股权架构效能。

在股权架构设计项目中，尽职调查重点有哪些呢？

方向比努力更重要。以目的为导向，让尽职调查更有重点。因此，要先明白企业做股权架构设计的目的是什么，企业想要解决一个什么问题？为了上市与融资，还是稳定合伙人与实现战略目标等目的。

具体尽职调查重点，包括以下内容：

1、企业战略规划、商业模式、年度目标？

2、控制权是否明确、稳定？企业的主导方是谁？现行的决策机制如何？

3、出资有无瑕疵？有无权属纠纷？资金、资源、技术谁负责？

4、企业管理团队有无持股？股东有无考核、评估及分红制度？

5、企业核心部门评估及核心岗位职责？

通过以上信息的收集和分析，帮助客户设计出符合企业发展的股权架构。

案例一：

企业股东一般分四个类型，创始人股东、技术型股东、资源型股东、资金型股东。创始人股东是核心，具有创意、管理和资源等；技术型股东，顾名思义负责产品研发；资源型股东，提供人脉、渠道、资本等；资金型股东，负责资本投入。

这四类股东，还可分为不可替代型和可替代型，创始人和技术型股东，独一无二，一旦离开，企业或将不复存在；资源型和资金型股东，相对可替代，虽然他们很重要，但并非企业品牌建立、业务壮大的核心要素。

凡事有个度，平衡即长久。上述案例的股权分配问题在于：1、资金型股东仅靠其出资的50万元即占公司较大股权，但其对公司经营不再参与；2、创始人和技术型股东，在后续经营中实际投入更多心血，却因初始出资问题，无法获得与之付出相匹配的分红权和表决权。此时的股权架构不公平，股东之间极易产生矛盾，不利于公司进一步发展。

解决方案：股权动态设计

首先设计方案：比如设定股东的基础分数、贡献分数

每位股东基础分数为100，非常重要加250，重要加50，一般加10（分数可以自行设计，没有固定要求）

股东实际贡献度与其持股比例、分红比例及表决权比例进行匹配，有效地防止股东心态失衡，避免内斗，甚至分道扬镳。

其次，对股东的贡献度与持股情况设计一套考核机制，通过考核及考核结果进行动态调整，预防因股权简单分割，导致贡献度与持股比例不相符，出现股东内斗的情形。在尽职调查中，我们发现该企业对股东的考评、评估及分红制度并没有特别约定，值得庆幸的是，该企业的股东人数较少且相对稳定，对股权架构具有防患于未然的认知并及时做了调整。

案例二：

两对夫妻共同创业，设立了一家大型的实体制造型企业。随着企业壮大，现有股权架构无法满足其发展。夫妻关系衍生出的家庭小作坊式管理，很大程度上阻碍了公司的创新和发展。同时，受夫妻感情纠葛的影响，公司财务流程效率低下、部分客户流失严重。

客户需求：拟让各位太太从直接持股变更为间接持股，并退出公司管理。

尽职调查后，我们发现：

本项目的难点在于各位太太的核心担忧：若不直接持股、不在公司任职，便无法了解公司经营以及夫妻共同财产情况，安全感不够。

我们通过法律尽职调查，理解客户需求，评估判断，并给出了如下操作建议：

1、在章程中设计分红制度，让各位太太在一定年限内优先享有公司分红，保证各位太太在家庭生活中有稳定的财务来源；

2、在章程中约定太太们的知情权，虽然各位太太不是公司的直接股东，但以公司章程约定的方式，保障各位太太对于公司经营、管理的知情权。

通过以上两项制度的安排，让各位太太放心退出，有效地帮助企业完成股权架构调整，为后续经营战略的实现提供保障。

重要尽调领域二：影响公司“发动机”能量大小的股权激励

股权激励的作用，企业家们或多或少有些了解。当年的影视剧收视冠军《乔家大院》《那年花开月正圆》中的乔致庸、周莹都对其员工进行了股权激励，并取得了相当好的效果。相对于股权架构设计的尽职调查，股权激励项目的尽职调查，应重点关注哪些要素呢？

1、对激励对象一定要做背景调查和员工访谈

曾有个股权激励项目，激励对象中有多位工作十年以上的老员工。公司认为，都是老员工，不要做背景调查了，走个过场就行。基于职业的审慎性，向客户做妥当解释后，我们坚持按常规标准做了尽调并且进行了访谈。尽调中，我们发现有位员工加入公司时的薪资远低于其上一家公司的薪资，多年来，他也未提过涨薪，太太是全职主妇，但他近期置换了房产和车辆。我们初步判断，他有其他收入或有投资行为，果不其然，进一步调查后，我们发现该员工存在通过其家属名义利用公司资源开展同业竞争、利益输送的严重问题。

职业操作，是律师尽职调查的标准动作。不管基于什么原因，比如被激励对象是领导亲戚或老员工、公司要尽快落地股权激励，也应花合理的尽调时间，该有的尽调内容和尽调流程都不能少，此即是对律师职业负责，更是对客户未来负责。

2、不同激励模式的激励对象应适用不同的访谈内容

尽职调查需要设计。公司的一次股权激励可能包含多种类型的股权激励模式，例如现金类（虚拟股类）与股权类之间的区别很大，在尽职调查之初就应该有所区分。

在设计访谈问题时：

现金类股权激励的对象，通常不需要被激励对象支付或仅需支付少量对价，被激励对象的被激励感和归属感会较低，此时我们需要了解被激励对象对股权激励的期待，把握激励效果。例如：

问：您希望得到公司哪一类型的激励？是公司的股权，还是按照某种方式计算的现金奖励？

问：您是否觉得只有进行工商登记才是公司股东，您希望公司对您进行工商登记吗？

问：股权激励实施后对您的职业规划是否会产生影响？

……

股权类激励的对象，往往需要支付一定的对价购买股权，要考虑被激励对象的出资意愿以及购买能力。例如：

问：在力所能及的范围内，您是否有意愿购买公司股份？愿意拿出多少钱？

问：您觉得公司按照什么方式或比例对被激励对象进行分红是比较合适的？

问：如果公司实施股权激励计划会让被激励对象转让股权或分红时缴纳个人所得税，您是否愿意？

……

3、股权激励方案有重大调整的，必要时，需重新尽职调查

股权激励项目有时会因各种原因，周期拉得很长。期间，公司出现各种情况，导致已确认的股权激励方案需要调整。此时，是沿用之前的尽调成果，还是重新尽调呢？我们建议重新尽调。

例如：2021年12月，B公司找到我们想做股权架构设计和股权激励，2022年3月，我们完成了股权激励项目的尽职调查，并与公司确认了股权激励方案。中间因疫情原因，我们的方案没有落地。后因公司业务及人员结构发生重大变动，客户拟扩大激励对象的范围，又因疫情对公司的影响，并不希望增加股权激励项目的预算。

在B公司笃定实施股权激励以及要与客户共克时艰的大方向下，我们保留原股权激励方案的基本内容，访谈了新增加的29名拟激励对象，并由B公司补充提供业务发展规划，最终出具了新的股权激励方案及配套协议，取得了很好的激励效果。

4、注重行业典型案例与分析报告的搜索及研究

股权架构设计方案和股权激励方案需要个性化定制。与此同时，也要同步检索同行业是否有做过股权架构和股权激励，是否有相应方案的公开信息，是否有同行业的研究报告等。前人的摸索、探求与实践是一笔宝贵的财富，能够帮助客户获得更佳的股权架构效能和股权激励效果。

股权架构设计和股权激励是什么关系，区别又是什么呢？

股权架构设计，是有目标、有计划地分配公司股权，并解决谁投资、谁决策、谁收益的问题。股权激励，是企业为了激励和留住人才而推行的一种长期激励机制，主要通过附条件给予员工部分股东权益，使员工与企业形成利益共同体，帮助企业实现稳定发展的长期目标。一定程度上，股权激励是股权架构中的一部分。能否在一个尽职调查中一次解决两个问题呢？答案是可以的，但要照顾客户的核心诉求。

例如：

A公司创始股东内部约定的股权比例是：创始人李某持有51%的股权，其他三位创始股东分别持有35%、10%、4%的股权。但工商登记的股权是：李某100%持股A公司，其他发起人并未显名登记为股东，四位股东之间并没有签署相关书面协议。

这样的股权安排藏有很大风险：

1、四名创始股东之间没有有效的法律文件，对各方的投资、权利义务进行约定，君子之约难以受到法律保护；

2、个人百分百持股的A公司，债务容易穿透，对李某来说，公司债务恐影响个人和家庭财富；

3、李某个人持股会导致公司与平台的不稳定，严重的还会影响其他股东的权益；

A公司既要做股权架构设计，也要做股权激励。但A公司股东间的利益分配和利益保障的急迫性远高于股权激励的需求。在此基础上，我们对法律尽职调查进行了规划，侧重了尽调重点，统筹了时间安排，取得了很好的效果。当A公司的股权架构基本确定、相关股东协议基本定稿后，我们对股权激励项目开展侧重尽调，最终在有限的时间范围内实现了股权架构设计和股权激励两个项目基本同步的结果。

三个深刻的尽调逻辑

股权架构和股权激励方案的设计，并不是简单的持股比例分配问题，而是企业员工重塑、培养员工企业家精神，同时保障创始人控制权稳定、实现企业商业目的与社会价值的过程。这决定了尽职调查的目的是在于以创始人控制权稳定为核心，以衡量员工对企业成长价值为依据，以认知股权价值实质为内容，以设计符合企业商业发展为目标而展开的尽职、审慎的调查活动。

尽调像体验，像医生看病之前的“望闻问切”，拿药动手术之前的CT、B超和验血。但即使拿到了全面的检查报告/尽调报告，也不等于有了解决方案，或是解决了问题。要解决问题，需要经验丰富的医生、律师，理解客户，会用报告，懂得根据客户现状和目标，开出对症的药方、制定最佳的治疗方案，动一场有意义的手术。

无论是传统的投融资尽调，还是股权架构、股权激励项目尽调，都是对企业客观情况的发现和展示。尽职调查虽不能直接解决问题，但其作为调查工具能够帮助我们发现问题，进而通过相关方案、制度协议的安排，最终解决问题。尽调，既是工具，更是智慧的选择。

不能为尽调而尽调，如果仅是走个过场、走个形式，尽调就没有其积极意义了。尽调客观全面独立，我们对项目的评估、判断与建议，则会更有效，顺道律师的价值和价格也就水到渠成。尽调是法律服务中的一个小模块，做尽调的目的是为了让客户变得更好。通过尽调让客户决定做或不做某个交易对客户是有益的，当客户变得更好，社会也将变得更好。

四个清晰的尽调流程

理解客户。就是“懂”客户。客户为什么要做股权架构设计？为什么要做股权激励？公司目前的情况怎么样？对尚未设立、缺乏战略规划的初创企业，要全盘架构布局，在股权架构及控制权方面进行筹划。对已经设立但对外部重要合作者缺乏吸引力的，或对内部合伙人与股东没有考核机制或机制失灵的企业，在设计股权架构时要重点关注动态股权或动态分红权，提升股权“魅力”。

规划尽调。尽职调查作为非诉项目中的重要内容和必备动作，其重要性不言而喻。跟其他项目一样，股权架构设计和股权激励项目的尽职调查绝不是走个过场，要结合公司情况，科学规划尽调，包括是否采用线上、线下相结合方式，是否组建最佳的尽调团队，是否做访谈，针对哪些对象做访谈，访谈的问题有哪些，尽调的风格是怎样，尽调的节奏如何把握等等。

每个尽调项目的核心都是商业问题，为一定商业目的服务。尽职调查具有法律和商业的双重属性。若套用市面上的模板开展尽调，确实能掌握基础的尽调框架，但若不了解项目的交易逻辑，仅套用模板，则难以触及商业实质。

职业操守。律师应当做到敬业、专业、高效、规范、主动、忠诚，才能有效避免造假、资料错位或者消极不配合的情形，有效减少或最大限度地消除信息不对称带来的偏差，从源头发现并剔除交易中可能存在的风险。

评估建议。股权架构和股权激励不仅考验律师的专业能力，还考验律师的智慧。在股权架构设计和股权激励项目中，律师作为操盘手，其思维高度等同于企业老板，尽职调查应做到细致的挖掘和分析，明确关键点，并提供合理建议。

五个必要的尽调管理

管理好尽调目的，是指律师开展尽调工作应理解和懂得客户的诉求和期待；

管理好尽调方法，是根据企业情况针对性的采用尽调方法，包括选择合适的进场时机、访谈方式、访谈内容等；

管理好尽调流程，主要体现在尽调的四个阶段（具体见后文所述）；

管理好尽调底稿，主要是保持底稿的完整性和真实性；

管理好尽调效果，尽调效果不仅在于解决问题，也在于给客户以良好的法律服务体验。

关于尽调流程，主要是分为四个阶段：

尽调前：坦诚沟通、敢于发问、打下基础

尽调时：精研事实、关切目的、识别判断

尽调中：定方案、路径、方法、原则、建议

尽调后：独立结论、促成交易、尊重客户

尽职调查是律师执业生涯里的一个工作小模块，唯有重视，才能为客户和社会创造更大价值，顺道成就自己的职业生涯。尽职调查是企业发展过程中的一个小保障，唯有携手靠谱的律师并用好这个性价比很高的工具，才能做好一个又一个重要的商业决策。

尽职调查是创意之旅的开始，愿我们用法律技术点燃商业艺术。

本文作者

刘怡

申同律师事务所创始合伙人、管委会主任

上海市律协并购重组业务研究委员会委员

公司与并购部部长

业务领域：公司并购与重组、投融资及重大商业诉讼，主要聚焦于新能源、生物医药和房地产行业

吴琼

申同律师事务所律师、公司与并购部秘书长

业务领域：私募股权与股权投资、公司治理及争议解决，主要聚焦于新能源、汽车、半导体和人工智能行业

吴鹏

申同律师事务所合伙人、文体娱乐部部长

业务领域：股权架构、股权激励及争议解决，主要聚焦于文体娱乐、生物医药和房地产行业

张文华

申同律师事务所合伙人、执行与破产法律事务部秘书长

业务领域：公司治理、商事争议解决及执行（含破产）、不良资产处置，主要聚焦于房地产行业

刘治东

申同律师事务所律师、医疗健康与医药部部长

业务领域：公司治理、婚姻家事与财富传承、争议解决，主要聚焦于生物医药和房地产行业