医疗鉴定：能否并轨

图为河南安阳一临床司法鉴定所，还挂着法医鉴定中心的牌子。 （IC PHOTO/图）

2021年4月1日，由中华医学会制定的《医学会医疗损害鉴定规则（试行）》施行。这是自医学会2002年承担医疗事故鉴定组织工作以来，中华医学会首次就鉴定问题出台规则。

中华医学会此举，是落实国家卫健委相关文件的结果。2021年1月6日，国家卫健委专门就加强医疗鉴定工作发文，要求各级医学会“积极开展医疗损害鉴定工作”。

由于医疗鉴定领域存在法医做鉴定和临床医生做鉴定两种不同模式（俗称“双轨制”），医学界和法学界对其诟病颇多。早在2007年，作为原卫生部机关报的《健康报》就曾组织研讨会，认为双轨制的存在不仅影响医疗纠纷的处理,也关系医疗体制、司法体制及立法层面的制度完善，呼吁医疗鉴定“并轨”。

值得一提的是，早在两年前，为贯彻国务院颁布的《医疗纠纷预防和处理条例》，国家卫健委与司法部曾联合起草了《医疗损害鉴定管理办法》（草案），并向社会征求意见。然而直到现在，《医疗损害鉴定管理办法》并没有制定出。

有业内人士认为，《医学会医疗损害鉴定规则（试行）》的实施，表明医疗卫生系统试图夺回医疗鉴定领域失守已久的“阵地”，临床医生与法医之间、卫生行政部门与司法行政部门之间存在多年的博弈将再度面临一个节点。

“老子给儿子做鉴定”

“两个部门在抢这个阵地，司法部门已经（基本）把它纳入自己这边，卫生部门想抢过来。”上海市律协医药健康业务研究委员会主任卢意光对南方周末记者说。

卢意光所说的“阵地”，指的就是医疗损害鉴定，该类鉴定结论是法院审理医疗纠纷诉讼的关键，鉴定结论往往决定判决结果。

司法实践中，医疗鉴定领域长期以来存在一种怪象——法院既委托司法鉴定机构的法医做，也委托医学会组织临床医生做。

在管理体制上，由于司法鉴定机构由司法行政部门管理，医学会则由卫生行政部门管理，由此形成了医疗鉴定“双轨制”格局，这一状况存在了几十年，医疗鉴定到底应该由谁来做，也争论了几十年。

据相关文献记载，在20世纪80年代，病人因为医疗纠纷起诉医院，只能做医疗事故鉴定，不能做司法鉴定，只有经过卫生行政部门鉴定构成医疗事故，才有可能胜诉。此后随着民法通则出台，这一状况受到法学界质疑，认为与民法通则精神不符。

发生在天津的李新荣案，改变了“医疗事故鉴定”一家垄断的局面。

1984年，天津女工李新荣在天津市韶山医院做喉部肿瘤切除手术时，被“误切”了甲状腺。李新荣申请做医疗事故鉴定，天津市医疗事故鉴定委员会认为不构成医疗事故，李新荣不服，到法院起诉了医院，法院委托天津市卫生局就该案鉴定组织复议，结果推翻了先前的鉴定结论，认为构成医疗事故。法院参照当时的《医疗事故处理办法》，判决医院补偿李新荣5000元。

李新荣不服，向天津市一中院提起上诉。一中院认为此案意义重大，通过天津高院向最高法请示，最高法1992年作出复函，要求妥善处理。

法院随后委托司法鉴定机构再次鉴定，结论有利于李新荣。1996年，经过长达6年的审理，天津市一中院根据民法通则对此案作出终审判决，改判医院赔偿李新荣57万余元。

此案的判决加剧了社会对医疗事故鉴定的负面评价，认为是“老子给儿子做鉴定”，不可能公正，相比之下，司法鉴定则受到民众欢迎。

2002年，《医疗事故处理条例》取代《医疗事故处理办法》，鉴定机构由由卫生局改为医学会。

有法律界人士认为，《医疗事故处理条例》实施之后，卫生系统普遍希望法院能够在医疗纠纷诉讼中使用，但是，《医疗事故处理条例》作为一部行政法规，能否作为法院审理民事纠纷的法律依据，在法律界引发极大争议。

对此，最高法作了折衷处理：在要求各级法院“参照”《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的同时，还认为医疗纠纷民事案件不能单一采取“医疗事故”概念来审理，还存在医疗事故以外的其他医疗赔偿纠纷案件。

“公正性”与“专业性”之争

“（两类鉴定）各有利弊，临床医生更懂行业规律，鉴定起来更专业，缺点是熟人之间存在袒护，不够公平，”卢意光说，“法医做鉴定更符合诉讼法律要求，鉴定起来更公正，缺点是不够专业。”

卢意光认为，由于长期以来一直没能把公正性与专业性两个问题平衡好，导致医疗鉴定一直摇摆。

江苏省卫生法学会副会长胡晓翔一直认为医疗鉴定应坚持“同行评议”，也就是说由医学会组织临床医生做鉴定。他认为法医做医疗鉴定属于“超范围经营”。在胡晓翔看来，临床医疗与法医不是一个专业，让法医评判临床医疗中的问题，等于让“木匠包办干铁匠的活”。他不否认医学会鉴定中存在一些问题，也不排除有害群之马，但不能因此让全行业回避，换一个行业来搞。

河海大学法学院讲师王启辉也认为，医疗鉴定首先应由专业医务人员来做，而不是未经临床训练的法医来做，主流学说已经认可，也符合国际惯例。

法医学界却普遍不认可上述观点。

“法医是医学的一个分支，不把法医当同行的观点本身就是错的。”北京华夏物证鉴定中心法医室主任胡志强告诉南方周末记者。在他看来，“同行评议”中的“同行”指的是广义上的同行，不是狭义上的同行，把法医排除在医学同行之外，本身就是一种歧视。

北京法源司法科学证据鉴定中心主任、最高人民法院司法鉴定中心原法医处处长何颂跃对南方周末记者说，法医做医疗鉴定早在民国期间就有了。“当时也有医学会，医学会也呼吁由法医做（医疗过错）鉴定，民国时期的司法部也下文要求由法医来做，对法医做鉴定，当时的医疗界都是持欢迎和认可的态度。”

2020年12月，最高人民法院办公厅给司法部的一份复函中，曾提及医疗鉴定问题，认为医疗损害鉴定不属于法医类鉴定。

胡晓翔认为，最高法这份文件等于宣告司法鉴定机构从事医疗鉴定的“终结”。

在近十几年司法实践中，在医疗纠纷诉讼中，由司法鉴定机构做医疗鉴定已经由“补充”变成了主流。

安徽律师舒广伟告诉南方周末记者，医疗鉴定虽然一直是“两条腿走路”，但是近十几年来，司法鉴定这条腿越来越强，医学会鉴定这条腿越来越弱。特别是在2010年侵权责任法实施之后，医学会做医疗鉴定的情况就很少了。

在舒广伟看来，与外界的观感不同，医院找医学会做鉴定的积极性并不高。因为医学会做鉴定牵扯行政处理，一旦鉴定构成医疗事故，就要被卫生局处罚，有的医院往往宁愿败诉赔钱也不想被处罚。

据王启辉介绍，即便是一直坚持医学会做医疗鉴定的江苏，近一两年也已经放开，医学会所做鉴定数量也远远少于司法鉴定机构。

南方周末记者从多个渠道了解到，在民事诉讼领域，目前全国坚持只由医学会做鉴定的，仅剩上海一地。

医生“不出庭”或将成历史

“医学会为什么做的（医疗鉴定）少？不是说（法院）不让它做，是医学会的鉴定不符合法院的要求。”在何颂跃看来，医学会鉴定是在行政法规的框架下进行的，如果在行政处理领域这么做，没有任何争议。但是如果进入民事诉讼领域，就应当按照民事诉讼的法律规范去做。

卫生法学者、北京大学人文学院教授王岳认为，医学会鉴定不符合诉讼法关于形式要件的要求，一直是它的一个“硬伤”，法院不愿用医学会鉴定的原因就在于此：法院一旦接受医学会鉴定，“患方几句话就能把法官噎死：（鉴定人）签字了吗？能出庭吗？”

王岳所说的“形式要件”，指的是诉讼活动中对鉴定人的强制性要求，其中包括鉴定人在鉴定意见书上签名，鉴定人根据法庭需要出庭质证。但是，长期以来，出于“保护”医生的考虑，医学会组织的鉴定专家，既不在鉴定意见上签名，也不出庭接受法庭质询。

有一位地方医学会会长甚至曾公开声称：只要其任会长，就不会允许鉴定医生出庭。

王启辉坦承，鉴定专家不签名、不出庭是影响医学会鉴定公信力很重要的一方面。不过近年来也有所改进，比如江苏，现在医学会的专家基本既签名也出庭。当然，出庭也面临问题，因为医学会鉴定是专家集体做出的，采用少数服从多数原则，那么由谁出庭、如何协调就成为问题。江苏为了解决这个问题，搞了一个“常任专家制”，但是操作起来很难。

据上海律师栾晓丽介绍，上海的医学会鉴定，鉴定专家目前仍不签名、不出庭。她手头有一个医疗纠纷上诉案，上诉时专门提出鉴定书没有鉴定人签名，要求鉴定人出庭他不出庭，这是违法的。“法官上来就说这是惯例。”

不过，随着《医学会医疗损害鉴定规则》（试行）的实施，医学会专家“不签名”“不出庭”现象或将成为历史。该规则明文规定，鉴定意见书由鉴定专家组成员签名或者盖章，人民法院通知出庭作证的，医学会应当按规定组织鉴定人员出庭。

对于中华医学会的上述规定，王启辉认为是进步。他曾在某省级医院从事过十多年医患关系调解工作，当时正值医患冲突最严重的时候。他认为，发生医疗纠纷之后，患者去法院打官司总比去医院吵闹好，现在的患者打官司的多了，去医院吵的少了。

鉴定管理办法“难产”

尽管法医学界和临床医学界都认为医疗鉴定应当“并轨”，但对如何并轨却意见相左——都想把对方并到己方的轨道上。

胡晓翔认为，医疗鉴定并不完全排斥法医，比如涉及死因和伤残鉴定方面，应该由法医来做，但是主要还是应该由临床医生来做。

胡志强则认为，医学会要想在诉讼活动中做医疗损害鉴定的话，正常情况应该是纳入司法行政部门管理，但从中华医学会出台的《医学会医疗损害鉴定规则（试行）》来看，医学会仍试图游离于司法行政管理之外。

2018年10月1日，国务院颁布的《医疗纠纷预防和处理条例》生效，医疗鉴定“双轨制”曾被认为有望并轨，该条例明确规定：由国务院卫生、司法行政部门共同制定医疗损害鉴定的具体管理办法。

10天之后，国家卫健委、司法部联合发文，就《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）公开征求意见，截止时间为2018年11月12日。

按征求意见稿中所述，国家卫生健康委、司法部是医疗损害鉴定的主管部门。

然而，时间已过去两年多，《医疗损害鉴定管理办法》至今未能出台。

卢意光认为，这说明国家卫健委与司法部两个部门可能没有“协调好”。

在胡晓翔看来，在《医疗损害鉴定管理办法》出不来的情况下，国家卫健委没有消极等待，而是选择“主动作为”。

根据《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》的“起草说明”，即使该管理办法出台，也无法解决诉讼领域的医疗鉴定“双轨制”问题。因为“起草说明”中明确表示，条例规定的医疗损害鉴定是“作为诉讼前鉴定，不属于司法鉴定”。

医学会所做的医疗损害鉴定到底属不属司法鉴定，在卫生法学界一直充满争议。

舒广伟认为，它在形式上确实不是司法鉴定，因为根据相关法律，司法鉴定机构和司法鉴定人都统一由司法局管理，而医学会并不是司法局批准的司法鉴定机构，不接受司法局管理，医学会的鉴定专家也不符合司法鉴定人的条件，同样也不接受司法局管理。

但是，在医疗纠纷诉讼领域，医学会做的鉴定起到了与司法鉴定同等的作用。

在中国人民大学法学院杨立新教授看来，在医疗纠纷诉讼中，法院委托医学会所做的鉴定在性质上“肯定是司法鉴定”。

而医学会所做鉴定一旦定性为司法鉴定，就意味着需要接受司法行政部门的统一管理。

胡志强认为，对于法院委托医学会所做的医疗损害鉴定，假如患者较真，完全可以向司法局投诉医学会，因为它没有在司法局登记。

根据2005年2月出台的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，国家对从事法医类鉴定等鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，且由司法行政部门负责对鉴定人和鉴定机构的登记。南方周末记者注意到，《征求意见稿》“起草说明”中明确提到，医疗损害鉴定不属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定的需由司法行政机关登记管理的鉴定事项。

此外，“起草说明”中还提到，国家卫生健康委、司法部正在积极与最高法沟通，提高鉴定管理水平，进一步规范鉴定程序，促进医疗损害鉴定与诉讼活动的有效衔接。不过这也说明，《医疗损害鉴定管理办法》并未实现医疗损害鉴定与诉讼活动的衔接，医疗鉴定双轨制暂时仍无法“并轨”。

南方周末记者 柴会群