违规披露、不披露重要信息罪与欺诈发行证券罪不应一律数罪并罚

本文作者：刘立杰、钱浩

编者按：

2023年以来，随着金融治理从快从严政策的进一步落实，信息披露违法违规行政案件频发，移送刑事司法的案件数量也明显增加。笔者在办理某涉嫌违规披露、不披露重要信息罪案件中，发现违规披露行为可能同时涉嫌欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪，由于两罪在历史渊源、条文内容、客观行为等方面存在强关联，相应的罪数问题存在一定争议。笔者认为应坚持刑法独立的罪数判断规范，在行为对象相同或重叠时，欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪可认定为一罪。

2024年1月，各地交易所、证监局对65家涉嫌信息披露违法违规的发债企业进行处罚，在以作风强硬著称，曾专事问题券商风险处置的吴清主席履新证监会后，奥联电子、华铁股份、胜利精密、紫天科技、惠程科技等多家公司也接连因涉嫌信息披露违法违规行为被处罚或拟处罚。据统计，2023年中国证监会及各派出机构作出的信息披露违法行政处罚案件高达188个。

中国证券监督管理委员会副主席王建军在2023中国上市公司协会年会暨2023中国上市公司峰会上指出，资本市场要健康繁荣，没有“真”的基础,市场信任、信心和发展就无从谈起。信息披露是资本市场的生命线,提高上市公司质量首先要解决信息披露真实性的问题。

随着全面注册制的施行，信息披露制度愈发成为我国资本市场的核心制度。与监管执法部门对违规信息披露行为打击力度的不断加大相对应，我国违规信息披露案件数量呈逐年上升趋势。由于法定的信息披露义务既发生在证券发行阶段，也发生在证券存续阶段，信息披露行为本身可能同时涉及欺诈发行证券与违规披露、不披露重要信息罪两罪，欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪的关系就成了需要解决的问题。

一、判断标准受政策、立场等因素影响导致争论不断

欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪的关系是我国证券犯罪的历史遗留问题之一，在理论与实务中尚未完全解决，目前观点主要有四类。

第一种观点是，在“核准制”时代，欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪在行为方式上具有重合性，发行过程中关于实质性财产事项的欺诈多属“违规披露”，两罪存在法条竞合关系。在注册制改革的大背景下，随着上市前披露制度的完善，对于发行人在上市前针对实质财产事项的“欺诈发行”，其实不再需要特别通过欺诈发行证券罪予以规制，直接纳入违规披露、不披露重要信息罪即可实现充分全面评价。[1]

第二种观点是，欺诈发行就是违规、不实信息披露的一种形式，只不过欺诈发行中的信息披露义务发生在发行前的阶段。立法者之所以将其从违规、不实信息披露中独立出来，盖出于特定政策考虑，认为发行欺诈有独立之价值。[2]

第三种观点是，发行人在发行环节采取欺诈手段骗取发行，同时涉及违规披露、不披露重要信息，应认定为欺诈发行违法犯罪。发行人在骗取发行后，持续披露环节仍存在虚假陈述，应根据披露环节虚假陈述信息和发行申报信息是否一致具体认定。披露环节虚假陈述信息和发行申报信息一致时，不应单独再认定构成违规披露、不披露重要信息罪。欺诈发行和违规披露的信息不完全一致时，应当数罪并罚。[3]

第四种观点是，上市公司在发行、持续信息披露中的财务造假行为，严重蛀蚀了资本市场的诚信基础，损害投资者利益，应当予以惩治。资本市场财务造假行为主要通过信息违规披露的方式表现出来。对于不同阶段涉财务造假信息的违规披露行为，刑法规定了不同的罪名和相应刑罚。欺诈发行股票罪与违规披露重要信息罪是两个独立的罪名，侵犯的法益不同，二者也并非手段与目的的牵连关系，欺诈发行不意味着一定会违规披露，而违规披露也不一定是因为前面有欺诈发行行为。如果同时符合两个犯罪构成，就应当数罪并罚。[4]

综上，理论与司法实务均未对欺诈发行证券罪、违规披露、不披露重要信息罪的关系得出定论，即使是结论相对单一的观点，也只是对某种具体情形中的适用问题进行讨论，并且在所有观点的相关论述中均存在两罪可能存在竞合或牵连关系的表述。笔者认为，在欺诈发行对象和违规披露对象相同或存在重叠时，应当认定只构成一罪。

二、欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪存在竞合的理论空间

一是，违规披露、不披露重要信息行为与欺诈发行证券行为侵害的上位法益相同。从侵害的上位法益来看，违规披露重要信息行为与欺诈发行证券行为侵害的都是对公司、企业的管理秩序，具体来说是包括公司法、证券类相关法律法规规定的管理制度与在证券市场交易的投资者的合法权益。

二是，欺诈发行行为本质上是一种违规披露、不披露重要信息行为。从具体行为对象上来看，欺诈发行证券的主要行为是披露内容虚假的证券发行文件，证券发行文件中记载的内容本就属于影响投资者的重要信息，依法应当诚信披露。因此，欺诈发行证券的行为，本质上是对信息披露制度的违反，是一种违规披露重要信息的行为。

三是，从违规披露、不披露重要信息罪的历史沿革来看，该罪以财务会计报告为核心，发行阶段使用虚假财会报告的行为决定了违规披露、不披露重要信息罪与欺诈发行证券罪必然存在的竞合关系。违规披露、不披露重要信息罪最早是提供虚假财会报告罪，该罪经历了两次修订。第一次修订将提供虚假财会报告罪修改为违规披露、不披露重要信息罪，在财务会计报告之外，将依法应当披露的其他重要信息规定为该罪的犯罪对象。第二次修订加重了该罪的刑罚，扩大了该罪的犯罪主体，丰富了对犯罪行为和其他严重情节的描述，仍然将财务会计报告在条文中单独列出。无论从罪名变化，还是条文具体内容来看，财务会计报告始终是违规披露、不披露重要信息罪的核心。同时财务会计报告也是发行阶段的重要内容，司法实务中，欺诈发行证券的行为一般通过财务造假的手段实现。因此，财务会计报告的核心地位决定了违规披露、不披露重要信息罪与欺诈发行证券罪之间必然存在的竞合关系。

四是，违规披露重要信息罪与欺诈发行证券罪存在特殊与一般的关系。第一，财务报告是违规披露重要信息罪的特别规定。财务会计报告是违规披露的主要行为对象，相对于欺诈发行证券罪的规定，违规披露重要信息相关条文进行的专门规定属于特别法，即当财务报告存在欺诈或者所谓的违规披露时，应适用违规披露重要信息罪的特别规定。第二，在发行与存续阶段，财务报告均属于特殊文件。财务报告、财务数据是证券发行时必须披露的文件与内容，与证券募集办法等类似，属于发行文件的范畴。并且财务报告、财务数据往往不仅独立存在，也通过证券募集办法等文件体现。同时，在证券存续期间，财务报告仍是必须披露的内容。因此，财务报告既是特殊的发行文件，也是贯穿证券发行与存续始终的特殊文件。第三，从立法本意上来看，在发行阶段披露虚假财务报告的行为应评价为违规披露重要信息。从规范沿革来看，违规披露重要信息罪相关的司法解释，始终将“致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易”规定为立案追诉标准，一直将发行阶段披露虚假财务报告的行为评价为违规披露重要信息而非欺诈发行。违规披露的危害结果中包含了欺诈发行，并且欺诈发行是立案追诉的重要考量因素。因此，作为特别法的违规披露重要信息罪实际上包含了作为一般法的欺诈发行证券罪，发行阶段披露虚假财务报告的行为应评价为违规披露重要信息。

规范名称

相关条文内容

施行时间

《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》

涉嫌下列情形之一的，应予追诉……6、致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的

2008年3月5日

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》

涉嫌下列情形之一的，应予追诉……（六）致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的

2010年5月7日

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》

涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉……（六）致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准或者注册并且上市交易的

2022年5月15日

三、欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪行为对象相同或重叠时可以认定为一罪

随着注册制的全面推行，信息披露已成为证券市场的核心。虽然证券产品种类繁多，统一市场的建设尚未完成，但从证券市场的发行与存续来看，即使不认可欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪存在法条竞合关系，两罪在具体行为上也可能存在刑法上的牵连关系或必然因果关系，也可能被认定构成一罪。

一是，欺诈发行证券的行为可能与违规披露、不披露重要信息的行为存在事实牵连关系。虽然有观点认为欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪是用于规制不同阶段证券造假行为的罪名，但从证券产品的实际发行与存续样态来看，欺诈发行证券的行为与违规披露、不披露重要信息的行为可能存在牵连关系。如在债券领域，企业可能同时存在多个债券产品，这些债券产品的发行及存续时间极有可能存在重叠。如在某一后发行的债券产品发行阶段使用了虚假的财务数据，又在某一先发行的债券产品存续阶段使用了相同的虚假数据，那么欺诈发行行为和违规披露行为的对象在此时是相同的。即使所涉及的文件可能在名称上存在差异，但在刑事司法的穿透视角下，应认为欺诈发行与违规披露对象的实质，即信息是相同的。从证券市场的基本特征来看，某一主体披露或使用的同一信息。在不存在法定条件的情况下，一般是不会存在差异的，这也与信息披露制度的基本要求相符。

因此，即使认为欺诈发行行为和违规披露行为不具有刑法意义上手段与目的的牵连关系，但在多种或多个证券产品同时存在的情况下，欺诈发行行为与违规披露行为的对象可能是相同的，二者在事实上可能存在牵连关系。

二是，在欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪行为对象相同，存在事实牵连关系时，应充分考虑期待可能性理论。期待可能性，通俗地讲，就是根据行为时的具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为，而实施其他合法行为。不具有期待可能性的行为，不应当单独进行处罚。例如盗窃车辆后销赃的行为，因不具有期待可能性属于不可罚的事后行为，不被单独科处刑罚。相类似，如证券市场主体已在其他场合使用了虚假的信息，就不能期待其在后续其他场合主动修改自己使用的虚假信息，主动将自己的违法行为修正为合法。即对于对象相同的欺诈发行行为、违规披露行为，因先行为已就同一对象固定了违法状态，后行为便不具备期待可能性。此时，行为对象相同的欺诈发行行为与违规披露行为应评价为一罪。

三是，司法实务并未形成欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪必须数罪并罚的规范。现行证券犯罪规范并未明确规定欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪一律数罪并罚。在公开的欺诈发行证券罪、违规披露、不披露重要信息罪裁判文书中，主要针对如何评价股票上市发行前后的财务造假行为进行了讨论，因为该行为不具有刑法意义上的牵连关系，且行为间不具有必然因果关系，因而认定构成两罪。但证券产品种类繁多，虽然具体市场不同，但从统一大市场建设的角度来看，公司债券、企业债券、债务融资工具等多种证券产品可能同时存在，且涉及的重要信息可能相同，也可能同时处于不同阶段，司法实务并未否认欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪事实上可能存在的牵连关系，也未绝对否定将多行为评价为一罪的可能。

刑法本身具有封闭性和非自足性，政策是避免刑事司法陷入本本主义、教条主义，推动刑事司法实现政治效果、社会效果、法律效果有机统一的重要抓手。政策的实施必须在法治的框架内，政策不能取代刑法，刑法不能盲从政策。证券市场已构建起以行政执法为重点，行政、民事、刑事手段有机结合的三维惩戒网络，在此基础上必须充分发挥法治和制度的力量。在行政领域从严从快打击信息披露违法违规行为的同时，正确处理相关刑事案件中的罪数问题，坚持禁止重复评价的基本原则，发挥刑法维护社会安全、稳定和秩序的最后屏障功能。

乱世用重典，沉疴下猛药；标本需兼治，宽严均有度。

注释：

[1] 张忆然：《注册制改革背景下欺诈发行证券罪的教义学再建构》，载《政治与法律》2022年第5期，第62-79页。

[2] 参见李培华：《股票欺诈发行之辨析——以<证券法>第189条为中心》，载《法律适用》2013年第12期，第20-24页。

[3] 陈晨：《新<证券法>实施背景下信息披露犯罪疑难问题研究》，载《证券法苑》2021年第32卷，第328-352页。

[4] 参见刑事审判参考案例第1435号——丹东欣泰电气股份有限公司及温德乙、刘明胜欺诈发行股票、违规披露重要信息案